Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2008 по делу n А07-5737/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-5011/2008

г. Челябинск

21 августа 2008 г.

Дело № А07-5737/2008

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Степановой М.Г., судей Тимохина О.Б., Костина В.Ю., при ведении протокола секретарем судебного заседания Уфимцевой А. Н, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 33 по Республике Башкортостан на решение  Арбитражного суда Республики Башкортостан от 18.06.2008 по делу № А07-5737/2008 (судья Вафина Е.Т.), при участии: от общества с ограниченной ответственностью «Сатурниус» - Султановой И.А, (доверенность № 01/07 от 01.07.2008 г.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Сатурниус» (далее  ООО «Сатурниус», общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительным предписания Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 33 по Республике Башкортостан (далее налоговый орган, инспекция) об устранении нарушений законодательства от 04.04.2008 г.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 18.06.2008 заявленное требование удовлетворено.

Не согласившись с решением суда, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить, в удовлетворении заявленных требований налогоплательщику отказать.

По мнению налогового органа, ООО «Сатурниус» не исполняет требования, установленные пунктом 4 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее Федеральный закон №244-ФЗ), а именно осуществляет деятельность в  игорном заведении, расположенном вне игорной зоны.

На основании пункта 6 статьи 16 Федерального закона 244-ФЗ  деятельность игорных заведений, не отвечающих  требованиям, установленным частью 1 и частью 2 статьи 16, должна быть прекращена до 01.07.2007 г.

Общество в отзыве и его представитель в судебном заседании с апелляционной жалобой не согласны, считают решение суда законным и обоснованным.

В обоснование своей позиции общество указывает, что:

- предписание инспекции от 04.04.2008 г. основывается на доказательствах, полученных с нарушением требований, уставленных законом;

-   игорное заведение общества соответствует требованиям Федерального закона от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», что подтверждается материалами дела;

- в целях соблюдения Закона Республики Башкортостан от 28.06.2007 № 437-з  обществом  был изменён вид (профиль)  игорного заведения (зал с игровыми автоматами) на казино, проведён  ремонт помещения;

- изменение вида игорного заведения, соответствующего требованиям Федерального закона  №244-ФЗ  и открытого до 01.01.2007 законодательно     не  запрещено. Федеральный закон  №244-ФЗ запрещает открытие новых игорных заведений, но не запрещает перепрофилирования одного вида игорного заведения в другой.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представитель налогового органа не явился.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителя налогового органа.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, исследовав  имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения, присутствующего в судебном заседании представителя общества, не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в ходе проведения проверки выполнения требований Федерального закона № 244-ФЗ, на основании  решения № 89 от 04.04.2008 инспекцией произведен осмотр принадлежащего ООО «Сатурниус» помещения казино «Black», расположенного по адресу: г. Уфа. Пр.Октября, 81 (л.д.13-14,16).

В качестве правового основания для проведения осмотра в решении указаны  статьи 31 и 92 Налогового  кодекса Российской  Федерации (далее                   по тексту- НК РФ). 

По результатам проверки инспекцией составлен протокол осмотра (обследования), помещений и территорий, используемых налогоплательщиком доя извлечения дохода от 04.04.2008 (л.д.14) из которого следует, что в казино установлено 16 игровых столов, по требованию проверяющих обществом представлены документы- договор аренды помещения, договор поставки и передачи товаров (игровых столов), уведомление о постановке на учет в налоговом органе, приказ о назначении директора общества.

Согласно данному протоколу осмотр проведен специалистами 1 разряда Баклановым Д.А., Ибрагимовым А.Г., оперуполномоченным милиции Михиным Ю.В. в присутствии представителя ООО «Сатурниус» Юдинцева А.Н. , сведения об участии в ходе осмотра понятых отсутствуют.

04.04.2008 инспекцией в адрес ООО «Сатурниус» вынесено предписание  об устранении нарушений законодательства Российской Федерации (л.д.13), в соответствии с которым обществу вменено нарушение п.4 ст.5 Федерального закона от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» в виде не соблюдения ограничения осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр исключительно в игорных зонах в порядке, установленном Федеральным законом № 244-ФЗ.

  Обществу предложено в срок не позднее 24 часов с момента получения предписания устранить допущенные нарушения и представить в инспекцию соответствующий отчет.

  Не согласившись с указанным предписанием, общество обжаловало его в  Арбитражный суд Республики Башкортостан.

Суд первой  инстанции, удовлетворяя  заявленное  требование, исходил из того, что налоговый орган не представил доказательств, подтверждающих нарушение обществом законодательства; протокол осмотра помещения составлен с существенными нарушениями статей 92, 98 НК РФ. Мотивируя принятое решение, суд пришёл к выводу о нарушении инспекцией порядка проведения  осмотра помещений и находящихся там предметов, поскольку осмотр  проводился без участия  понятых.

Апелляционной суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Как указано в подпункте 5 пункта 1 статьи 3  Федерального закона № 244-ФЗ  (вступившего в силу за отдельными исключениями с 01.01.2007),   государственное  регулирование деятельности по организации и проведению  азартных игр осуществляется  путём выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании данной  деятельности.

В силу пункта 2 статьи 3 Федерального закона № 244-ФЗ, Постановления Правительства Российской Федерации от 21.12.2005 № 793 (в редакции Постановления от 30.05.2007 № 336) уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере организации и проведения азартных игр, является  Министерство финансов Российской Федерации.

Пунктом 2 статьи 16 «Заключительные положения» Федерального закона № 244-ФЗ были установлены требования, предъявляемые  к игорным заведениям. В силу пункта 3 статьи 16 Федерального закона № 244-ФЗ, пункта 5.1.9 Положения о Федеральной налоговой службе, утверждённого Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 (в редакции Постановления Правительства Российской  Федерации от 22.02.2008 № 116), контроль за соблюдением организаторами азартных игр требований, установленных частями 1 и 2 статьи 16 Федерального закона № 244-ФЗ,  осуществляется Федеральной налоговой службой.

Следует учесть, что полномочия налоговых органов в спорных правоотношениях не связаны с отношениями, регулируемыми законодательством о налогах сборах (статья 2 НК РФ, статьи 1 и 2 Федерального закона № 244-ФЗ).

Поскольку спорные правоотношения не входят в круг отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах, применение к ним положений части  первой НК РФ неправомерно в силу разъяснений, данных в пункте 1 Постановления Пленума  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 № 5  «О некоторых вопросах  применения  части первой  Налогового кодекса Российской Федерации».

 С учётом изложенного, применение инспекцией и судом первой инстанции к рассматриваемому делу положений  статей 92, 98 НК РФ необоснованно. Полномочия налоговых органов в рассматриваемой сфере правоотношений являются специальными, осуществляемые в связи с этим контрольные мероприятия нельзя признать собственно проведением  налогового  контроля.

Вместе с тем, арбитражный суд апелляционной инстанции усматривает нарушения инспекцией установленного порядка проведения контрольного мероприятия по регулирующим его правовым нормам.

В целях реализации Федерального закона № 244-ФЗ  приказом Министерства финансов Российской Федерации от 08.11.2007 № 100н  утверждена Инструкция о порядке проведения Федеральной налоговой службой проверки технического состояния игрового оборудования и соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям (зарегистрировано в Министерстве юстиции Российской Федерации 28.12.2007 № 10840) (далее по тексту- Инструкция № 100н).

В соответствии с пунктом 3 Инструкции № 100н в ходе контроля соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям, налоговыми органами проводится проверка соблюдения организаторами азартных игр требований, установленных частями 1 и 2 статьи 16 Федерального закона № 244-ФЗ.

Согласно пункту 5 Инструкции № 100н  проверка проводится на основании распоряжения соответствующего территориального налогового органа. В пункте 6 Инструкции № 100н установлены сведения, подлежащие указанию в распоряжении о проведении проверки, среди них: правовые основания проведения проверки; фамилия, имя, отчество и должность лица (лиц), уполномоченного на проведение проверки.

Пунктом 16 Инструкции № 100н установлено, что результаты проверки оформляются актом проверки в соответствии со статьёй 9 Федерального закона от 08.08.2001 № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» (далее по тексту- Федеральный закон от 08.08.2001 № 134-ФЗ). Образец такого акта проверки  установлен  в качестве приложения к Инструкции № 100н.

Согласно пункту 15 Инструкции № 100н в случае выявления в результате проведения проверки в рамках обеспечения исполнения положения, предусмотренного пунктом 6 статьи 16 Закона № 244-ФЗ, нарушений требований, установленных частью 1 и 2 статьи 16 этого Закона, руководителем налогового органа по месту постановки на учёт организатора азартных игр выносится предписание об устранении выявленных нарушений: о прекращении деятельности всех игорных заведений (структурных подразделений) организатора азартных игр, не соответствующих требованиям, установленным частями 1 и 2 статьи 16 Федерального закона; об устранении иных нарушений.

В соответствии с пунктом 29  Инструкции № 100н при проведении проверок должностные лица налоговых органов должны соблюдать ограничения и выполнять обязанности, установленные статьями 8, 11 Федерального закона от 08.08.2001 № 134-ФЗ. Среди таких обязанностей, установленных статьёй 11  Федерального закона от 08.08.2001 № 134-ФЗ, является  проведение  мероприятия по контролю на основании и в строгом соответствии с распоряжениями органов государственного контроля (надзора) о проведении мероприятий по контролю в порядке, установленном статьей 8 настоящего Федерального закона.

Вышеназванные  правовые  нормы обязательны для исполнения и руководства налоговыми органами в силу статьи 3 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых  органах Российской Федерации», пункта 3  Положения о Федеральной налоговой службе, утверждённого Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506.

Между тем, соблюдения инспекцией названных положений по проведению контрольных действий  из материалов дела  не установлено, в то время как их соблюдение влияет на оценку законности соответствующей контрольной процедуры государственного органа.

Из материалов дела следует, что при вынесении решения  от 04.04.2008                 № 89 о проведении  осмотра (обследования) налоговый орган руководствовался статьями 31, 92 НК РФ, что с правовой позиции не соответствует целям и фактическому предмету проверки. Из данного решения следует, что назначена проверка нахождения объектов, осуществляющих деятельность по игорному  бизнесу на подведомственной  территории, а не объектов налогообложения в рамках форм налогового контроля (налоговой проверки), доказательств вынесения распоряжения, указанного в пункте  5 Инструкции № 100н, в материалах дела не имеется и инспекцией не  приводится.      

В протоколе осмотра (обследования) помещений от 04.04.2008 налоговый орган, фиксируя нарушения законодательства, руководствуется положениями НК РФ, данный процессуальный документ не соответствует требованию пункта 16 Инструкции № 100н.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о несоблюдении налоговым органом требований пункта 29  Инструкции № 100н и о невыполнении обязанности, установленной статьёй 11 Федерального закона от 08.08.2001 № 134-ФЗ.

Таким образом, налоговым органом допущено нарушение процедуры проведения проверки соблюдения обществом требований Федерального закона от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

Неправильное применение судом первой инстанции норм материального права (пункты 1 и 2 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального  кодекса Российской  Федерации)  в части рассмотрения довода общества  о нарушении  процедурных требований к проведению осмотра  его помещений, вместе с тем,              не привело  к принятию судом  незаконного решения по существу спора.

Вывод суда первой инстанции о непредставлении налоговым органом          иных доказательств, подтверждающих нарушение заявителем  законодательства, является  правильным.

Судом установлено