Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.10.2008 по делу n А76-992/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

А76-992/2007

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-6155/2008

г. Челябинск

23 сентября 2008 г.

Дело № А76-992/2007

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Малышева М.Б., судей Бояршиновой Е.В., Дмитриевой Н.Н., при ведении протокола секретарем судебного заседания Кургановой К.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Трехгорному Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 22 июля 2008 года по делу № А76-992/2007 (судья Елькина Л.А.), при участии:  индивидуального предпринимателя Долининой Аллы Ивановны (паспорт), Долинина В.А. - представителя (доверенность от 07.07.2006 серии 74 АА № 337550),

УСТАНОВИЛ:

Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Трехгорному Челябинской области (далее – заявитель, налоговый орган, Инспекция ФНС России по г. Трехгорному) обратилась в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о взыскании с индивидуального предпринимателя Долининой Аллы Ивановны (далее - заинтересованное лицо, налогоплательщик, ИП Долинина А.И.), 18.338 руб. 40 коп. штрафа в порядке п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ, Кодекс).                      

Решением арбитражного суда первой инстанции от 28 апреля 2007 года (т. 1, л. д. 76 – 78) заявленные налоговым органом требования, удовлетворены.

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 13 мая 2008 года № Ф09-3350/08-С3 (т. 1, л. д. 138 – 141), решение арбитражного суда первой инстанции от 28 апреля 2007 года по делу № А76-992/07 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Челябинской области. При этом арбитражный суд кассационной инстанции в постановлении от 13.05.2008 № Ф09-3350/08 указал следующее: «Из материалов дела следует, что предприниматель привлечен к налоговой ответственности по результатам камеральной налоговой проверки, в ходе которой был произведен осмотр арендуемого им нежилого помещения и выявлен факт осуществления налогоплательщиком розничной торговли через магазин, площадь торгового зала которого составляет менее 150 кв.м. Между тем судом не учтено, что в силу ст. 88 Кодекса камеральная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций и документов, представленных налогоплательщиком, служащих основанием для исчисления и уплаты налога, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа. Согласно ст. 92 Кодекса осмотр территорий, помещений налогоплательщика может быть произведен только в ходе выездной налоговой проверки должностным лицом, осуществляющим налоговую проверку. Таким образом, протокол осмотра, осуществленного вне рамок выездной налоговой проверки, не может быть принят судом в качестве доказательства события совершенного налогоплательщиком правонарушения, поскольку в силу ч. 3 ст. 64 и ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является недопустимым доказательством. Суд первой инстанции, приняв в качестве доказательства протокол осмотра, зафиксировавшего факт осуществления розничной торговли через магазин, площадь которого составляет 135 кв.м., не принял во внимание имеющийся в материалах дела договор аренды от 02.08.2005 № 95, согласно которому предпринимателю во временное владение и пользование для осуществления торговли передано нежилое помещение общей площадью 237,8 кв.м. Из материалов дела также следует, что торговля осуществляется на торговых площадях 125,2 кв.м. и 58,1 кв.м., составляющих единый торговый объект общей площадью 183,3 кв.м. Кроме того, ссылка суда о включении в выручку при исчислении единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, дохода, полученного с применением контрольно-кассовой техники, как основание для вывода об обязанности предпринимателя уплачивать ЕНВД несостоятельна, поскольку использование наличной формы оплаты при реализации товара не может рассматриваться как осуществление предпринимательской деятельности, в отношении которой должен применяться режим налогообложения в виде ЕНВД. Перечисленные обстоятельства имеют существенное значение для установления факта осуществления предпринимательской деятельности, подлежащей обложению ЕНВД и, как следствие, для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта».

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 22 июля 2008 года по делу № А76-992/2007 (т. 2, л. д. 18 – 21), в удовлетворении заявленных требований налоговому органу отказано.

В апелляционной жалобе налоговый орган просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, удовлетворив заявленные Инспекцией ФНС России по г. Трехгорному требования, в полном объеме. В обоснование доводов апелляционной жалобы налоговый орган вновь указывает на то, что в ходе проведенного осмотра помещения, используемого ИП Долининой А.И. в целях осуществления предпринимательской деятельности, была установлена общая площадь указанного помещения, равная 135 кв. м., что, по мнению заявителя, свидетельствует о нарушении заинтересованным лицом ст. ст. 346.26, 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации, и об обоснованности применения Инспекцией ФНС России по г. Трехгорному положений пп. 7 п. 1 ст. 31 Кодекса, при определении налоговых обязательств ИП Долининой А.И.                          

Налогоплательщик представил мнение по апелляционной жалобе, в котором указал, что с доводами, изложенными в апелляционной жалобе не согласен, в связи с чем, просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения. Также налогоплательщик ссылается на то, что правомерно применял специальный налоговый режим – упрощенную систему налогообложения, при осуществлении предпринимательской деятельности.

Налоговый орган, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, не обеспечил явку уполномоченного представителя в судебное заседания (полномочия специалиста 1 разряда юридического отдела Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Трехгорному Смольникова В.Ф., как представителя подателя апелляционной жалобы, не приняты Восемнадцатым арбитражным апелляционным судом, поскольку доверенность от 13.08.2008 № 03-30/7988 предоставляет вышеупомянутому должностному лицу налогового органа на право представления его интересов, только в Арбитражном суде Челябинской области; копия доверенности представителя Инспекции ФНС России по г. Трехгорному приобщена к материалам дела).

С учетом мнения ИП Долининой А.И. и ее представителя, в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие уполномоченного представителя Инспекции ФНС России по г. Трехгорному.               

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, мнения на нее, и заслушав налогоплательщика и его представителя, приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.      

Как следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Трехгорному Челябинской области проведена камеральная налоговая проверка представленной ИП Долининой А.И. налоговой декларации по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 1 квартал 2006 года (т. 1, л. д. 43 – 45). По результатам камеральной налоговой проверки составлен акт от 28.08.2006 № 208 (т. 1, л. д. 7 – 17) и вынесено решение от 18.09.2006 № 677 «О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» (т. 1, л. д. 18 – 24), которым ИП Долинина А.И. привлечена к налоговой ответственности, предусмотренной  п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафу 18.338 руб. 40 коп., с формулировкой «…за не уплату единого налога, на вмененный налог в результате иного неправильного исчисления налога». Также ИП Долининой А.И. предложено уплатить доначисленные суммы единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 1 и 2 кварталы 2006 года – 91.692 руб. и начисленные на основании ст. 75 Налогового кодекса Российской Федерации пени, составившие 3.686 руб. 01 коп. Пунктом 2.2 резолютивной части решения налогового органа ИП Долининой А.И. предложено уменьшить излишне исчисленный единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения за первое полугодие 2006 года на 20.674 руб.

Требование № 1668 об уплате налоговой санкции (т. 1, л. д. 26), налогоплательщику направлено (т. 1, л. д. 27).

Отказывая при новом рассмотрении дела, налоговому органу в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд первой инстанции исходил из недоказанности Инспекцией ФНС России по г. Трехгорному, наличия у ИП Долининой А.И. обязанности по применению специального налогового режима в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются правильными и соответствуют фактическим обстоятельствам.

Из содержания акта камеральной налоговой проверки следует, что в ходе ее проведения ИП Долининой А.И. было выставлено требование о представлении документов от 14.08.2006 № 08-21/6399, которым у налогоплательщика истребовались договор аренды и приложения к данному договору (техническая планировка по размещению торгового оборудования) (п. 1.4 акта камеральной налоговой проверки, т. 1, л. д. 8).

Также, согласно тексту акта камеральной налоговой проверки, в ходе ее проведения были использованы следующие документы налогоплательщика: 1) налоговая декларация по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 1 квартал 2006 года; 2) корректирующая налоговая декларация по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 1 квартал 2006 года; 3) корректирующая налоговая декларация по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2 квартал 2006 года; 4) договор аренды нежилого помещения от 02.08.2005 № 95 с приложениями (№ 1 – План нежилого помещения; № 2 – Акт приема-передачи нежилого помещения; № 3 – ассортиментный перечень товара) (т. 1, л. д. 8).

Оценивая представленное налогоплательщиком приложение № 1 к договору аренды нежилого помещения, проверяющим должностным лицом налогового органа был сделан вывод о том, что «…ИП Долининой А.И. собственноручно обозначены 3 зоны обслуживания покупателей, а именно: 1 – мебель; 2 – продукты; 3 – оптовая торговля мебелью, также из названного приложения видна торговая площадь 1 и 2 зон, равная 125 кв.м.» (т. 1, л. д. 9). С учетом изложенного, Инспекцией ФНС России по г. Трехгорному сделан вывод о необоснованности применения ИП Долининой А.И. специального режима в виде упрощенной системы налогообложения, и наличии у ИП Долининой А.И. обязанности по применению иного специального налогового режима в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Проверяющим должностным лицом налогового органа также сделан вывод о несоблюдении ИП Долининой А.И. требований п. 7 ст. 346.26 НК РФ, выразившемся в отсутствии раздельного учета операций, подпадающих под специальный режим налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, и подпадающих под общий режим налогообложения (т. 1, л. д. 10).

Основополагающим же фактором, послужившим основанием для доначисления ИП Долининой А.И. сумм единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, начисления сумм пеней и привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, послужили данные протокола осмотра (обследования) помещения, арендуемого налогоплательщиком в целях осуществления предпринимательской деятельности, - составленного 10.08.2006 старшим государственным налоговым инспектором отдела выездных проверок Тажитдиновым В.Ю. (т. 1, л. д. 9).

Протокол осмотра (обследования) помещения, арендуемого ИП Долининой А.И., представлен в материалы дела (т. 1, л. д. 28).

Аналогичные обстоятельства приведены Инспекцией ФНС России по г. Трехгорному в тексте решения о привлечении ИП Долининой А.И. к налоговой ответственности.

В апелляционной жалобе Инспекция ФНС России по г. Трехгорному, вновь продолжает ссылаться, как на доказательство, на указанный протокол осмотра (обследования) помещения, однако, не учитывает нормы, закрепленные в ч. 2 ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым, указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отменен решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Фактически, Инспекция ФНС России по г. Трехгорному, предлагает арбитражному апелляционному суду переоценить постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 13.05.2008 № Ф09-3350/08-С3, что является недопустимым в силу прямого указания закона.

На недопустимость использования в качестве доказательства указанного выше протокола осмотра (обследования), однозначно и непосредственно указано в постановлении Федерального арбитражного суда Уральского округа от 13.05.2008 № Ф09-3350/08-С3.

Согласно имеющемуся в материалах дела договору аренды нежилого помещения от 02.08.2005 № 95, заключенного между администрацией г. Трехгорного (арендодателем) и ИП Долининой А.И. (арендатором), арендатору предоставлено во временное владение и пользование нежилое встроенное помещение № 2 общей площадью 237,8 кв. м., на первом этаже девятиэтажного жилого дома, расположенного по адресу: г. Трехгорнный Челябинской области, ул. Володина, 28 (т. 1, л. д. 125 - 127). Договор аренды зарегистрирован Главным управлением Федеральной регистрационной службы по Челябинской области 11.08.2005 (т. 1, л. д. 127).

План помещения, предоставленного ИП Долининой А.И. в аренду, являющийся приложением к указанному договору, имеется в материалах дела (т. 1, л. д. 127, оборотная сторона).

Акт приема-передачи нежилого помещения также свидетельствует о том, что ИП Долининой А.И. в аренду передано нежилое помещение общей площадью 237,8 кв. м. (т. 1, л. д. 128).

Согласно выписке из технического паспорта данного нежилого помещения (т. 1, л. д. 123), общая площадь торгового помещения