Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2008 по делу n А07-6848/2008. Принять новый судебный акт (п.2 ст.269, ч.5 ст.270 АПК)

А07-6848/2008

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-6132/2008

г. Челябинск

27 октября 2008 г.

Дело № А07-6848/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2008г.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 октября 2008г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Малышева М.Б., судей Бояршиновой Е.В., Дмитриевой Н.Н., при ведении протокола секретарем судебного заседания Кургановой К.В., рассмотрев в открытом судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью «Сатурниус» о признании недействительным предписания об устранении нарушений  законодательства от 28.04.2008, вынесенного Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 33 по Республике Башкортостан, при участии от общества с ограниченной ответственностью «Сатурниус» - Султановой И.А. (доверенность от 01.07.2008),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Сатурниус» (далее – заявитель, налогоплательщик, ООО «Сатурниус») обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением (с учетом дополнений л.д. 44-50) о признании недействительным предписания от 28.04.2008, вынесенного Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 33 по Республике Башкортостан (далее – МИФНС России № 33 по Республике Башкортостан, налоговый орган, Межрайонная инспекция, заинтересованное лицо).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 23 июля 2008 года заявленные налогоплательщиком требования, удовлетворены.        

Не согласившись с вынесенным решением суда,   налоговый орган обратился  в  арбитражный суд с  апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить ввиду его незаконности и необоснованности и принять по делу новый судебный  акт.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2007г. решение суда первой инстанции отменено как принятое с нарушением требований п. 6 ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). Судом апелляционной инстанции в соответствии с ч. 5 ст. 270 АПК РФ рассмотрение дела назначено по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.  

Административный орган о времени и месте рассмотрения дела извещен надлежащим образом, в судебное заседание представители МИФНС России № 33 по Республике Башкортостан не явились. От заинтересованного лица поступило ходатайство о рассмотрении дела без участия представителей МИФНС России № 33 по  Республике Башкортостан.

С учетом мнения представителя заявителя и в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствии МИФНС России № 33 по Республике Башкортостан.  

В судебном заседании представитель ООО «Сатурниус» пояснил, что игорное заведение, расположенное по адресу: г.Уфа, пр.Октября, д.81, осуществляет свою деятельность по организации и проведению азартных игр с соблюдением требований действующего законодательства. В целях соблюдения требований Закона Республики Башкортостан от 28.06.2007 № 437-з «О запрете на территории Республики Башкортостан деятельности  по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов» (далее -  Закона Республики Башкортостан от 28.06.2007 № 437-з) обществом  был изменен вид (профиль)  игорного заведения (зал с игровыми автоматами) на казино, проведен  ремонт помещения, в налоговом органе зарегистрированы объекты налогообложения- 16 игровых столов,  в отношении которых производится  исчисление и уплата налога на игорный  бизнес. Согласно позиции заявителя, изменение вида игорного заведения, соответствующего требованиям Федерального закона «О государственном регулировании  деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской федерации» от 29.12.2006 № 244-ФЗ и открытого до 01.01.2007,  Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ  и Законом  Республики Башкортостан от 28.06.2007 № 437-з   не  запрещено. По мнению  заявителя,  Федеральный закон от 29.12.2006 № 244-ФЗ запрещает открытие новых игорных заведений, но не запрещает перепрофилирования одного вида игорного заведения в другой. В связи с вышесказанным, заявитель считает, что Межрайонной инспекцией не представлены доказательства, обосновывающие фактические основания вынесения оспариваемого предписания.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, рассмотрев дело по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных налогоплательщиком, требований.

Как установлено судом и следует из материалов дела, решением Межрайонной инспекции от 28.04.2008 № 100 назначено проведение осмотра (обследования) ООО «Сатурниус» (казино «Блэк») по вопросам нахождения объектов, осуществляющих деятельность по игорному бизнесу на подведомственной  территории. В качестве правового основания для проведения осмотра в решении указаны  статьи 31 и 92 Налогового  кодекса Российской  Федерации (далее - НК РФ)  (л.д. 33).  

Сотрудниками Межрайонной инспекции Хабибуллиным Г.Ш., Баклановым Д.А., Ганеевым А.К., с участием  директора Уфимского филиала общества  Юдинцева А.Н., составлен протокол осмотра (обследования) помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода, в котором отражено, что в ходе проведения  осмотра помещения казино «Блэк» по адресу: г.Уфа, пр.Октября, д.81 установлено  осуществление организации и проведения азартных игр с использованием установленных в помещении  игровых столов, не поставленных на налоговый учет в налоговый орган по месту осуществления деятельности. Проверяющими сделан вывод о том,  что в нарушение статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ игорное заведение открыто на территории, не включенной в перечень территорий, подпадающих под понятие «игорные зоны» (л.д.31).

В оспариваемом предписании от 28.04.2008 (л.д. 34) об устранении нарушений законодательства указано, что в связи с несоблюдением требований, установленных пунктом 3 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ (игорное заведение может быть открыто исключительно в игорных зонах), Межрайонная инспекция в соответствии со статьями 3, 16 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ  предписывает ООО «Сатурниус» в срок не позднее 24 часов с даты получения предписания устранить указанные нарушения и представить в Межрайонную инспекцию  отчет об устранении нарушений (л.д.34).  

Не согласившись с названым  предписанием, посчитав  его незаконным и нарушающим свои права, общество  обратилось с заявлением в арбитражный суд.

В дополнении к заявлению, заявитель сослался на нарушения налоговым органом статей 92, 98 НК РФ, при составлении протокола осмотра (л.д. 44-50).

Как указано в подпункте 5 пункта 1 статьи 3  Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ (вступившего в силу за отдельными исключениями с 01.01.2007),   государственное  регулирование деятельности по организации и проведению  азартных игр осуществляется  путем выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании данной  деятельности.

В силу пункта 2 статьи 3 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ, Постановления Правительства Российской Федерации от 21.12.2005 № 793 (в редакции Постановления от 30.05.2007 № 336) уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере организации и проведения азартных игр, является  Министерство финансов Российской Федерации.

Пунктом 2 статьи 16 «Заключительные положения» Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ были установлены требования, предъявляемые  к игорным заведениям. В силу пункта 3 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ, пункта 5.1.9 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 (в редакции Постановления Правительства Российской  Федерации от 22.02.2008 № 116), контроль за соблюдением организаторами азартных игр требований, установленных частями 1 и 2 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ,  осуществляется Федеральной налоговой службой.

Следует учесть, что полномочия налоговых органов в спорных правоотношениях не связаны с отношениями, регулируемыми законодательством о налогах сборах (статья 2 НК РФ, статьи 1 и 2 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ).

Поскольку спорные правоотношения не входят в круг отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах, применение к ним положений части  первой Налогового кодекса Российской Федерации неправомерно в силу разъяснений, данных в пункте 1 Постановления Пленума  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 № 5  «О некоторых вопросах  применения  части первой  Налогового кодекса Российской Федерации».

С учетом изложенного, ссылка заявителя на нарушение налоговым органом в  рассматриваемой ситуации положений  статей 92, 98 НК РФ необоснованна. Полномочия налоговых органов в рассматриваемой сфере правоотношений являются специальными, осуществляемые в связи с этим контрольные мероприятия нельзя признать собственно проведением  налогового  контроля.

Арбитражный суд апелляционной инстанции усматривает нарушения Межрайонной инспекцией установленного порядка проведения контрольного мероприятия по регулирующим его правовым нормам. В целях реализации Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ приказом Министерства финансов Российской Федерации от 08.11.2007 № 100н  утверждена Инструкция о порядке проведения Федеральной налоговой службой проверки технического состояния игрового оборудования и соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям (зарегистрировано в Министерстве юстиции Российской Федерации 28.12.2007 № 10840) (далее по тексту- Инструкция № 100н).

В соответствии с пунктом 3 Инструкции № 100н в ходе контроля соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям, налоговыми органами проводится проверка соблюдения организаторами азартных игр требований, установленных частями 1 и 2 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ.

Согласно пункту 5 Инструкции № 100н  проверка проводится на основании распоряжения соответствующего территориального налогового органа. В пункте 6 Инструкции № 100н установлены сведения, подлежащие указанию в распоряжении о проведении проверки, среди них: правовые основания проведения проверки; фамилия, имя, отчество и должность лица (лиц), уполномоченного на проведение проверки.

Пунктом 16 Инструкции № 100н установлено, что результаты проверки оформляются актом проверки в соответствии со статьей 9 Федерального закона от 08.08.2001 № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» (далее по тексту- Федеральный закон от 08.08.2001 № 134-ФЗ). Образец такого акта проверки  установлен  в качестве приложения к Инструкции № 100н.

Согласно пункту 15 Инструкции № 100н в случае выявления в результате проведения проверки в рамках обеспечения исполнения положения, предусмотренного пунктом 6 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ, нарушений требований, установленных частью 1 и 2 статьи 16 этого Закона, руководителем налогового органа по месту постановки на учет организатора азартных игр выносится предписание об устранении выявленных нарушений: о прекращении деятельности всех игорных заведений (структурных подразделений) организатора азартных игр, не соответствующих требованиям, установленным частями 1 и 2 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ; об устранении иных нарушений.

В соответствии с пунктом 29  Инструкции № 100н при проведении проверок должностные лица налоговых органов должны соблюдать ограничения и выполнять обязанности, установленные статьями 8, 11 Федерального закона от 08.08.2001 № 134-ФЗ. Среди таких обязанностей, установленных статьей 11  Федерального закона от 08.08.2001 № 134-ФЗ, является  проведение  мероприятия по контролю на основании и в строгом соответствии с распоряжениями органов государственного контроля (надзора) о проведении мероприятий по контролю в порядке, установленном статьей 8 настоящего Федерального закона.

Вышеназванные  правовые  нормы обязательны для исполнения и руководства налоговыми органами в силу статьи 3 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых  органах Российской Федерации», пункта 3  Положения о Федеральной налоговой службе, утверждённого Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 (в действующей редакции).

Между тем, соблюдения налоговым органом названных положений по проведению контрольных действий  из материалов дела  не установлено, в то время как их соблюдение влияет на оценку законности соответствующей контрольной процедуры государственного органа и получения соответствующих доказательств нарушения требований законодательства.

Из материалов дела следует, что при вынесении решения  от 28.04.2008                 № 100 о проведении  осмотра (обследования) налоговый орган руководствовался статьями 31, 92 НК РФ, что с правовой позиции не соответствует целям и фактическому предмету проверки. Из данного решения следует, что назначена проверка нахождения объектов, осуществляющих деятельность по игорному  бизнесу на подведомственной  территории, а не объектов налогообложения в рамках форм налогового контроля (налоговой проверки), доказательств вынесения распоряжения, указанного в пункте  5 Инструкции № 100н, в материалах дела не имеется и Межрайонной инспекцией не  приводится.      

Нарушение процедурных требований к проведению осмотра  помещений, не влечет к признанию недействительным предписания только по указанным основаниям.

Арбитражным судом апелляционной инстанции установлено наличие у заявителя статуса организатора азартных игр в понятии, данном в  пункте 5   статьи 4  Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ, а также  соответствие  проверяемого объекта понятию  игорного заведения по пункту 11 статьи 4  указанного Закона.

Пунктом 1 статьи 16 «Заключительные положения» Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ установлено, что имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5