Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2008 по делу n А76-7808/2008. Изменить решение

А76-7808/2008

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№18АП-6344/2008

г. Челябинск

29 октября 2008 г.

Дело № А76-7808/2008

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Тимохина О.Б., судей Арямова А.А, Костина В.Ю., при ведении протокола  секретарем судебного заседания Коваленко А.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Позитив» на решение Арбитражного суда Челябинской области от 06 августа 2008 года по делу № А76-7808/2008 (судья Зайцев С.В.), при участии: от общества с ограниченной ответственностью «Позитив» - Рыдченко И.А. (доверенность от 24.04.2008), от Инспекцией Федеральной налоговой службы по Тракторозаводскому району г. Челябинска - Артемова Е.Г. (доверенность № 04-26/5994 от 27.02.2007),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Позитив» (далее - заявитель, общество, ООО «Позитив») обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании незаконными и отмене постановлений от 11.06.2008 № 211, 239, вынесенных Инспекцией Федеральной налоговой службы по Тракторозаводскому району г. Челябинска (далее – инспекция, административный орган, налоговый орган, ИФНС России по Тракторозаводскому району г. Челябинска) по делам об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ, Кодекс) за нарушение Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее – Федеральный закон от 22.05.2003 № 54-ФЗ), которым заявитель и директор общества привлечены к административной ответственности в виде взыскания административного штрафа в размере 30 000 руб. и 3 000 руб. соответственно.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 06 августа 2008 года по настоящему делу в части признания незаконным и отмене постановления от 11.06.2008 № 211 административного органа о привлечении к административной ответственности общества в удовлетворении требований заявителю отказано, производство по делу в части требования о признании незаконным и отмене постановления от 11.06.2008 № 239, вынесенное инспекцией  в отношении директора общества прекращено в связи с неподведомственностью спора арбитражному суду.

Заявитель не согласился с решением арбитражного суда и обжаловал его по следующим основаниям.

По мнению подателя апелляционной жалобы, вина общества не доказана, также отсутствуют доказательства того, что спорный товар принадлежит заявителю. Тот факт, что на товаре был ценник и что ценник был написан от общества, также не был доказан инспекцией.

Кроме того, по мнению подателя апелляционной жалобы, суд неверно оценил обстоятельства имевшего место правонарушения, и как следствие – не применил ст. 2.9 КоАП РФ.

Административный орган представил отзыв на апелляционную жалобу заявителя, в котором указал, что считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы отклоняет по основаниям и мотивам, изложенным в отзыве.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы поддержал ее доводы, указав, что инспекция неправомерно произвела проверочную закупку. Обжалует судебный акт только в части привлечения общества к административной ответственности.

Представитель административного органа возражал против доводов апелляционной жалобы, полагает, что административный орган вправе производить проверочную закупку при проверке соблюдения требований Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ. Инспектор действовал как должностное лицо, по поручению, товар вернул и получил обратно денежные средства.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, находит оснований для изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, налоговым органом 14.05.2008 на основании поручений от 04.05.2008 №№ 181, 182 (л.д. 35) была проведена проверка выполнения Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ в киоске, расположенном по адресу: г. Челябинск, ул. Комарова, 112, принадлежащего обществу.

В ходе проверки был установлен факт осуществления наличных денежных расчетов при реализации одной упаковки сухариков «Компашки» по цене 8 руб., без применения контрольно-кассовой техники в виду ее отсутствия в торговой точке, что нашло свое отражение в акте от 14.05.2008 № 428/25 (л.д. 36 – 38).

По факту совершения обществом административного правонарушения, предусмотренного  ст. 14.5 КоАП РФ, в присутствии директора общества 04.06.2008 административным органом составлен протокол № 211 об административном правонарушении (л.д. 57), по этому же факту в отношении директора общества составлен протокол № 239 (л.д. 61).

На основании протокола об административном правонарушении от 04.06.2008 № 211 и материалов проверки, постановлением от 11.06.2008 № 211 заявитель привлечен к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 30 000 руб. (л.д. 59), на основании протокола от 04.06.2008 № 239 директор общества также привлечен к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 3 000 руб. (л.д. 63).

Не согласившись с указанными постановлениями, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Прекращая производство по делу в части требования о признании незаконным и отмене постановления от 11.06.2008 № 239, вынесенное инспекцией  в отношении директора общества, арбитражный суд первой инстанции, с учетом положений статей 27, 29, 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 30.1 КоАП РФ, пришел к верному выводу о неподведомственности спора в данной части арбитражному суду.

Отказывая обществу в удовлетворении заявленных требований в части признания незаконным и отмене постановления от 11.06.2008 № 211 административного органа о привлечении к административной ответственности общества, арбитражный суд первой инстанции исходил из доказанности факта не применения обществом контрольно-кассовой техники при реализации товаров, что влечет административную ответственность по ст. 14.5 КоАП РФ.

Вместе с тем, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу ст. 14.5 КоАП РФ продажа товара, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет административную ответственность.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ на всех юридических лиц и индивидуальных предпринимателей возложена обязанность при осуществлении наличных денежных расчетов, применять контрольно-кассовую технику.

Согласно ст. 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели обязаны применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти), выдавать в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин" под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать, в том числе фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия).

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Из материалов дела следует, что сотрудником инспекции лично осуществлена проверочная закупка спорного товара. После проведения проверки приобретенный товар и денежные средства были возвращены, что административный орган не отрицает.

Между тем в силу Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Ссылки административного органа на акт проверки от 04.05.2008 № 428/25 как на надлежащее доказательство совершения обществом вменяемого ему правонарушения не может быть приняты арбитражным судом апелляционной инстанции, поскольку такой процессуальный документ не предусмотрен нормами КоАП РФ, в соответствии с которыми административным органом должно осуществляться производство по делу об административном правонарушении.  

В силу ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Согласно статье 26.6 КоАП РФ под вещественными доказательствами по делу об административном правонарушении понимаются орудия совершения или предметы административного правонарушения, в том числе орудия совершения или предметы административного правонарушения, сохранившие на себе его следы.

Вещественные доказательства в случае необходимости фотографируются или фиксируются иным установленным способом и приобщаются к делу об административном правонарушении. О наличии вещественных доказательств делается запись в протоколе об административном правонарушении или в ином протоколе, предусмотренном настоящим Кодексом.

Судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны принять необходимые меры по обеспечению сохранности вещественных доказательств до разрешения дела по существу, а также принять решение о них по окончании рассмотрения дела.

В соответствии с ч. ч. 4, 5 и 6 ст. 27.8 КоАП РФ, об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов. В протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу. Протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми.

Статья 27.10 КоАП РФ регламентирует порядок проведения процессуальных действий при изъятии вещей и документов как меру обеспечения производства по делам об административных правонарушениях, при этом согласно ч. 5 данной статьи об изъятии вещей и документов составляется протокол, в протоколе осмотра места совершения административного правонарушения или в протоколе об административном задержании.

По делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения