Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.11.2008 по делу n А76-5620/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

А76-5620/2008

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№18АП-6293/2008

г. Челябинск

29 октября 2008 г.

Дело № А76-5620/2008

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Тимохина О.Б., судей Бояршиновой Е.В., Баканова В.В., при ведении протокола  секретарем судебного заседания Коваленко А.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Челябинская региональная компания по реализации газа» на решение Арбитражного суда Челябинской области от 31 июля 2008 года по делу № А76-5620/2008 (судья Зайцев С.В.), при участии: от общества с ограниченной ответственностью «Челябинская региональная компания по реализации газа» - Лукьянчикова М.И. (доверенность от 19.09.2008 №760, паспорт), Лазаревой О.А. (доверенность от 28.12.2007 №637, паспорт), Давыдовой А.А. (доверенность от 08.01.2008 №666, паспорт), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области – Петровой Д.А. (доверенность от 23.01.2008 №12, служебное удостоверение от 30.01.2007 №2995), и третье лицо Крутиков В.П. (паспорт),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Челябинская региональная компания по реализации газа» (далее – заявитель, общество, ООО «Челябинскрегионгаз») обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – заинтересованное лицо, управление, УФАС)  о признании незаконными и отмене решения и предписания от 25 марта 2008 года по делу №13-4/07 комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области, вынесенные в отношении общества, как не соответствующих требованиям Федерального закона от 25.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

По делу в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены: Крутиков В.П. и Федеральное агентство по техническому регулированию и метрологии (далее – Ростехрегулирование).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 31 июля 2008 года в удовлетворении требований отказано.

Заявитель, не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, обжаловал его в апелляционном порядке.  В жалобе указал, что суд необоснованно пришел к выводу о невозможности применения методики МИ 2721-2005 для расчета размера коэффициента ввиду ее рекомендательного характера и отсутствия аттестации. Температурный коэффициент является коэффициентом приведения расчетного объема газа к фактически потребленному, то есть это коэффициент объема, а не коэффициент к тарифу.

Существующей нормативно-правовой базы достаточно для применения и утверждения температурных коэффициентов, принятие специального порядка утверждения коэффициентов постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 №307 не предусмотрено. Норма об утверждении коэффициентов непосредственно Ростехрегулированием является нормой прямого действия.

В настоящее время действует приказ Ростехрегулирования от 21.08.2006 №2266, возлагающий обязанности по утверждению температурных коэффициентов на заместителя руководителя этого органа Крутикова В.Н., который и утвердил температурные коэффициенты.

Согласно подпункту «в» пункта 15 Разъяснений о применении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 14.07.1999 №217, не подлежат государственной регистрации акты, направленные на организацию исполнения решений вышестоящих органов или собственных  решений федеральных органов исполнительной власти и не содержащие новых правовых норм.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом. Представитель Федеральное агентство по техническому регулированию и метрологии в судебное заседание не явился.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителя третьего лица.

Управление и Федеральное агентство по техническому регулированию и метрологии письменных отзывов на апелляционную жалобу не представили. Крутиков В.П. представил отзыв на жалобу.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы апелляционной жалобы, а представитель управления и Крутиков В.П. возражали против ее удовлетворения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ, Кодекс), исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав мнения лиц, участвующих по делу, приходит к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, общество с ограниченной ответственностью «Челябинская региональная компания по реализации газа»  зарегистрировано в качестве юридического лица в 2000 году, действует на основании устава (л.д. 32-34).

В связи с обращениями граждан, в том числе Крутикова В.П., по поводу необоснованного применения заявителем с 01.01.2007 на территории Челябинской области температурных (поправочных) коэффициентов при расчетах за потребленный газ,  в УФАС на основании приказа от 08.02.2008 №20а о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, определения от 21.02.20087 о назначении к рассмотрению, 25.03.2008 рассмотрено с вынесение решения и предписания №10 дело №13-4/08, которыми указанные действия общества признаны нарушающими часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – закон №135-ФЗ), с требованием в срок до 01.05.2008 прекратить это нарушение, не применять поименованные коэффициенты (т. 1, л.д. 7-11, 50-86).

Это послужило основанием обществу для обращения в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции пришел к выводу о неправомерном применении обществом температурных (поправочных) коэффициентов при расчетах за потребленный газ до момента регистрации приказа от 08.11.2006 №3145 Ростехрегулирования в Министерстве юстиции Российской Федерации. Также указал, что Методика МИ 2721-2005 «Количество (объем) газа. Типовая методика выполнения измерений мембранными счетчиками газа без температурной компенсации» (далее – МИ 2721-2005), носит рекомендательный характер, не была опубликована в установленном порядке, а потому не может применяться для определения названных коэффициентов.

Между тем, судом не учтено следующее.

В силу статей 198, 200 АПК РФ государственный орган при возникновении спора о законности его решения обязан доказать, что принимал его в соответствии с требованиями закона и исходил из обстоятельств, наличие которых позволяли ему принимать решения таким образом.

Согласно статьям 198, 201 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, для признания незаконным решения необходима совокупность двух условий: несоответствие решения  законам и иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и законных интересов заявителя.

Это вытекает и из разъяснений, данных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» - основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Как усматривается из материалов дела, в соответствии с пунктом 1 приказа от 28.12.2006 №47 «О применении поправочных коэффициентов» ООО «Челябинскрегионгаз», изданным в связи с утверждением Ростехрегулированием температурных коэффициентов, рассчитанных согласно МИ 2721-2005 и в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 №307 «О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам» (далее – постановление №307), расчеты с населением с установленными приборами учета газа без корректора, расположенного вне помещения, на территории Челябинской области с 01.01.2007 производятся с применением утвержденных поправочных коэффициентов (т. 1, л.д. 55-56).

Принимая 25.03.2008 оспоренное решение, управление исходило из того, что общество формально не было вправе применять указанные коэффициенты до момента регистрации приказа от 08.11.2006 №3145 Ростехрегулирования в Министерстве Российской Федерации, при том, что этот приказ отменен приказом от 11.10.2007 №2754.

Запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие) – десять пунктов (часть 1 статьи 10 закона №135-ФЗ).

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 17.08.1995 №147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее – закон №147-ФЗ) субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Транспортировка газа по трубопроводам в силу пункта 1 статьи 4 №147-ФЗ отнесена к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Согласно частям 1 и 5 статьи 5 закона №135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Положение субъекта естественной монополии на товарном рынке признается доминирующим.

Однако, ни в оспоренном решении, ни в материалах дела УФАС нет ссылок на сведения о занятии ООО «Челябинскрегионгаз» доминирующего положения в сфере газоснабжения населения территории Челябинской области, что является основанием для признания этого решения от 25.03.2008 не соответствующим требованиям части 1 статьи 10 закона №135-ФЗ, как и отсутствие в решении УФАС конкретизации того, чем именно, какие именно интересы каких именно лиц ущемлены действиями общества применением поправочных коэффициентов.

На основании Федерального закона от 31.03.1999 №69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации», статеями 154 и 157 Жилищного кодекса Российской Федерации газоснабжение для граждан является платной договорной коммунальной услугой в соответствии с гражданским законодательством и утвержденными Правительством Российской Федерации правилами поставок газа и правилами пользования газом в Российской Федерации, а также иными нормативными правовыми актами, изданными во исполнение настоящего Федерального закона.

Такими правилами являются Правила предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением №307 (до принятия постановления Правительства Российской Федерации от 21.07.2008 №549), пункт 94 которых гласит, что в случае использования потребителем приборов учета газа без температурной компенсации показания этих приборов учета используются в расчетах за газ с использованием температурных коэффициентов, утверждаемых федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере технического регулирования и метрологии.

Этим органом исполнительной власти является Ростехрегулирование.

Постановления и распоряжения Правительства Российской Федерации действуют на всей территории Российской Федерации, и в силу положений части 2 статьи 115 Конституции Российской Федерации и части 4 статьи 23 Федерального конституционного закона от 17.12.1997 №2-ФКЗ «О Правительстве Российской Федерации» обязательны к исполнению в Российской Федерации.

В силу пунктов «о» и «р» статьи 71 Конституции Российской Федерации гражданское законодательство, а также стандарты, эталоны, метрическая система находятся в ведении Российской Федерации.

В соответствии со статьями 1 и 9 Закона Российской Федерации от 27.04.1993 №4871-1 «Об обеспечении единства измерений» государственные стандарты являются нормативными документами по обеспечению единства измерений. При этом измерения должны осуществляться в соответствии с аттестованными в установленном порядке методиками.

ГОСТ 2939-63 «Газы. Условия для определения объема», утвержденными Госстандартом СССР 16.04.1963, установлены условия для определения объема газов. Нормальные (стандартные) условия: по температуре 20 С, давлению 760 мм рт.ст., влажности 0%.

ФГУП «ВНИИ метрологической службы» Ростехрегулирования  в соответствии с этими нормативами разработана, 25.05.2005 утверждена и зарегистрирована Типовая методика выполнения измерений мембранными счетчиками газа без температурной компенсации (МИ 2721-2005), согласно которой в случае, если потребителем используются приборы учета газа без температурной  компенсации, показания этих приборов применяются в расчетах с использованием температурных коэффициентов (т. 1, л.д. 15-16).

Ростехрегулированием 21.08.2006 издан приказ №2266 «Об утверждении порядка температурных коэффициентов», которым их утверждение возложено на заместителя руководителя этого агентства.

29.09.2006 ФГУП «ВНИИ метрологической службы» Ростехрегулирования  аттестована в соответствии с ГОСТ 8.563 (ГОСТ 8.010)  Методика выполнения измерений количества природного газа счетчиками без температурной компенсации, предназначенная для ООО «Челябинскрегионгаз» и регламентированная в Рекомендации ГСИ МИ 2721-2005, с учетом климатических условий региона (т. 1, л.д. 17).

В связи с этим издание Ростехрегулированием 08.11.2006 приказа №3145 «Об утверждении температурных коэффициентов» с Инструкцией по разработке и утверждению температурных коэффициентов для счетчиков газа без корректоров, также отказ Министерства юстиции Российской Федерации в государственной регистрации этого приказа (письмо от 06.07.2007 №01/6675-АБ), а равно отмена этого приказа Ростехрегулированием своим приказом от 11.10.2007 №2754, не имеют правового значения.

Этот вывод также подтверждается следующим.

Согласно пункту 15 Разъяснений о применении «Правил подготовки нормативных правовых