Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.11.2008 по делу n А34-2040/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

А34-2040/2008

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-7200/2008

г. Челябинск

13 ноября 2008 года                            Дело № А34-2040/2008

Резолютивная часть постановления оглашена 06 ноября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 ноября 2008 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Дмитриевой Н.Н., судей Чередниковой М.В.,  Малышева М.Б., при ведении протокола секретарем судебного заседания Мавлявеевой Е.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Курганской области на решение Арбитражного суда Курганской области от 02.09.2008 по делу № А34-2040/2008 (судья Крепышева Т.Г.), при участии: от заявителя – Суханова С.П. (доверенность от  05.05.2008 № 1); от подателя апелляционной жалобы - Якимовой Е.И. (доверенность от 28.07.2008 № 28), Савеловой С.М. (доверенность от 04.07.2008 № 27), Карпова А.А. (доверенность от 26.02.2008 б/н), Феденевой И.В. (доверенность от  03.04.2008 № 24),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Продсервис» (далее – заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании частично недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Курганской области (далее – налоговый орган, инспекция) от 25.04.2008 № 262.

Решением Арбитражного суда Курганской области от 02.09.2008 по делу № А34-2040/2008 (судья Крепышева Т.Г.) решение налогового органа в оспариваемой части признано недействительным как не соответствующее положениям Налогового кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс, НК РФ).

Не согласившись с вынесенным решением, инспекция обжаловала его в апелляционном порядке, в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы инспекция указывает, что общество не вправе уплачивать единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности, так как площадь торгового зала, используемого обществом, превышает 150 кв.м., что подтверждается показаниями свидетелей, правоустанавливающими документами, заключением специалиста Шумихинского филиала ГП «Кургантехинвентаризация», кроме того, податель апелляционной жалобы указывает, что данное обстоятельство является общеизвестным фактом.

Инспекция в своей апелляционной жалобе указывает, что на основании счетов-фактур сумма НДС, предъявленная  и уплаченная  обществом  при  приобретении  на  территории  Российской Федерации товаров, была  полностью принята к возмещению, что подтверждается налоговыми  декларациями и книгой  покупок. Товары, использованные  при осуществлении  операций, не признаваемых объектом налогообложения НДС, вычету не  подлежат. Кроме того, инспекция считает, что сумма налога ранее правомерно принятая к вычету в случае выбытия (бой, порча и т.д.) товаров, подлежит восстановлению.

По мнению налогового органа, обществом не определен объект налогообложения и не включены в налогооблагаемую базу по налогу на доходы физических лиц суммы за выписанные периодические издания на физическое лицо.

В отзыве на апелляционную жалобу налогоплательщик просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представители инспекции доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме по изложенным в ней основаниям.

Представитель налогоплательщика с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, инспекцией была проведена выездная налоговая проверка налогоплательщика по вопросам соблюдения налогового законодательства Российской Федерации в части правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2004 по 31.12.2006.

По результатам проверки инспекцией был составлен акт от 28.02.2008 № 7 (том 3, л.д. 56-92) и вынесено решение от 25.04.2008 № 262 (том 1, л.д. 18-61) о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122, ст. 123 Кодекса, в виде штрафов в сумме 486 810 рублей, начислены пени в сумме 2 373 754 рублей, предложено уплатить недоимку в размере 5 659 634 рублей.

Не согласившись частично с вынесенным решением, налогоплательщик обратился в Арбитражный суд Курганской области.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции согласился с доводами налогоплательщика.

Проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав имеющиеся в деле письменные доказательства, суд апелляционной инстанции оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта не усматривает в связи со следующим.

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Согласно статье 346.28 Кодекса налогоплательщиками являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

В соответствии с требованиями статьи 346.26 Кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. м. по каждому объекту организации торговли.

Пунктом 3 статьи 346.29 Кодекса установлены физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц, которые применяются для исчисления ЕНВД.

В отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, используется физический показатель «площадь торгового зала» (в квадратных метрах).

В соответствии со ст. 346.27 Кодекса под площадью торгового зала (зала обслуживания посетителей) понимается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях применения главы 26.3 Кодекса к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта (технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) и т.п.).

Из смысла данных норм следует, что обязательным признаком отнесения площадей к категории «площади торгового зала» и учета при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при осуществлении торговли.

Из материалов дела следует, что обществом 01.04.2004 с Трофимовым А.В. был заключен договор на безвозмездное пользование нежилым помещением ТК «Шумихинский»), расположенным по адресу: г. Шумиха, ул. Советская 63, общей площадью 640,9 кв.м., площадью торгового зала 100 кв.м., а также 15.05.2004 заключен договор аренды нежилого помещения «Мебель», общей площадью 675,5 кв.м., площадь торгового зала 80 кв.м.

Вывод инспекции об использовании обществом площадей торговых залов большего размера, чем указано в договорах, основан на данных, представленных Шумихинским филиалом ГП «Кургантехинвентаризация», согласно которым размер общей площади строения, расположенного в г. Шумихе, ул. Советская, 63 (магазин «Мебель»), составил с 29.03.2001 по 20.02.2006 - 675, 6 кв. м., с 20.02.2006 679 кв. м., площадь торгового зала с 29.03.2001 по 20.02.2006 - 285,6 кв.м., 20.02.2006 – 46,7 кв.м.; размер общей площади строения, расположенного в г. Шумиха, Советская, 63 (мясной рынок), составил с 07.02.2001 по 30.05.2005 - 640,9 кв.м., с 30.05.2005 - 636 кв. м., площадь торгового зала с 07.02.2001 по 30.05.2005 - 310,3 кв. м., с 30.05.2005 - 379 кв.м., согласно заключению от 24.12.2007 техника-инвентаризатора и представленной экспликации на 24.12.2007 площадь торгового зала составила 344, 1 кв.м.

Как правильно указал суд первой инстанции, такие доказательства не содержат достоверных и определенных сведений относительно размера торговых площадей, фактически использованных обществом для розничной торговли в проверяемом периоде, а лишь свидетельствуют о максимальной площади торговых залов, возможных к использованию.

Материалами дела подтверждается, что осмотр помещений не проводился, площади торговых залов, фактически используемых налогоплательщиком в 2004, 2005 годах не устанавливались.

Из представленных протоколов допросов также не возможно установить фактический размер торговой площади, используемой налогоплательщиком.

Ссылка налогового органа на обстоятельство общеизвестности фактов использования обществом торговых площадей, правомерно отклонена судом первой инстанции, поскольку общеизвестность самого факта использования в предпринимательской деятельности торговых площадей, не может подменить собой установление обстоятельств фактического размера использования таких площадей, что является существенным при исчислении единого налога на вмененный доход.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции в данной части правомерно удовлетворил требования заявителя.

В части налога на добавленную стоимость, суд первой инстанции пришел к законным и обоснованным выводам.

Податель апелляционной жалобы указывает, что инспекцией установлено  несоблюдение обществом в 2004, 2005 годах условий применения режима в виде единого налога на вмененный доход, признал организацию плательщиком налога на добавленную стоимость в отношении розничной торговли и для целей налогообложения применил метод определения выручки от реализации товаров для целей налогообложения по налогу на добавленную стоимость по оплате.

В силу подпункта 1 пункта 1, пункта 12 статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если налогоплательщиком не определен способ определения момента определения налоговой базы для целей исчисления и уплаты налога, то применяется способ определения момента определения налоговой базы по мере отгрузки и предъявлений покупателю расчетных документов, - день отгрузки (передачи) товара (работ, услуг).

Ссылка  налогового   органа   на   подпункт   1   пункта   1   статьи   167 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 22.07.2005  №119-ФЗ  правомерно отклонена судом первой инстанции,  поскольку указанный закон вступил в силу с 01.01.2006.

Таким образом, инспекция не имела правовых оснований определять в 2004, 2005 годах метод определения выручки от реализации товаров для целей налогообложения по налогу на добавленную стоимость в отношении розничной торговли по оплате.

Суд первой инстанции также правомерно учел и то обстоятельство, что общество в 2004 2005 годах осуществляло реализацию товаров, облагаемых по ставке как 10%, так и 18%, однако налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки и исчислении налога на добавленную стоимость налоговая база определена по ставке 18%, что не отвечает требованиям статьи 153 Налогового кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, произведенный налоговым органом расчет налога на добавленную стоимость не соответствует положениям Налогового кодекса Российской Федерации.

В части правомерности вычетов по налогу на добавленную стоимость, суд первой инстанции также пришел к обоснованному выводу.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные этой же статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления производственной деятельности и иных операций, признаваемых объектами обложения налогом на добавленную стоимость, а также товаров, приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставляемых продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 3 статьи 170 Кодекса (в редакции, действующей в спорный период), предъявленные налогоплательщиком к вычету или возмещенные из бюджета суммы налога на добавленную стоимость подлежат восстановлению и уплате в бюджет в случаях, предусмотренных указанным пунктом, а также пунктом 2 указанной статьи.

Однако в данном случае, истечение сроков реализации товара, нарушение условий его хранения, брака, нарушения товарного вида, упаковки к числу случаев, перечисленных в пункте 3 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, не относятся.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к законному и обоснованному выводу об отсутствии у налогоплательщика обязанности восстанавливать суммы налога на добавленную стоимость.

В части доначисления налога на доходы физических лиц.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 211 Налогового кодекса Российской Федерации к доходам, полученным налогоплательщиком в натуральной форме, относится