Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.11.2008 по делу n А07-14954/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

А07-14954/2007

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-6548/2008

г. Челябинск

10 ноября 2008 года                            Дело № А07-14954/2007

Резолютивная часть постановления оглашена 06 ноября 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 ноября 2008 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Дмитриевой Н.Н., судей Кузнецова Ю.А.,  Малышева М.Б., при ведении протокола секретарем судебного заседания Мавлявеевой Е.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Кафе «Россиянка» на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 31.07.2008 по делу № А07-14954/2007 (судья Азаматов А.Д.), при участии: от заявителя - Родионова А.С. (доверенность от 01.02.2007 б/н); от Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Уфы - Ульмаскулов А.Ф. (доверенность от  09.01.2008 № 004-13/79/4); от общества с ограниченной ответственностью «Подряд» - Сарянова А.И. (руководитель, паспорт),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Кафе «Россиянка» (далее – заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Уфы (далее – налоговый орган, инспекция) от 11.09.20007 № 54.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены общество с ограниченной ответственностью «Подряд» (далее – ООО «Подряд») и государственное унитарное предприятие «Центр учета, инвентаризации и оценки недвижимости Республики Башкортостан».

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 31.07.2008 по делу № А07-14954/2007 (судья Азаматов А.Д.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, налогоплательщик обжаловал его в апелляционном порядке, в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новое решение.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что проведенная экспертиза не подтверждает, что технический паспорт на нежилое здание, находившийся у собственника спорного нежилого помещения, является подложным, в связи с чем, применение единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности является законным и обоснованным.

В дополнениях к апелляционной жалобе налогоплательщик указывает, что сделка по реализации объекта недвижимости не признана незаконной, следовательно, оснований считать, что объект недвижимости был реализован по заниженной стоимости, не имеется. Налогоплательщик также указывает на несогласие в доначислением налога на имущество, налога на добавленную стоимость и единого социального налога в связи с тем, что не является плательщиком данных налогов, так как обязан уплачивать единый налог на вмененный доход.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

По мнению налогового органа, заключение эксперта подтверждает обоснованность заявления о фальсификации доказательств, так как на техническом паспорте владельца имеются дописки черной гелевой ручкой именно по спорным площадям.

Инспекция также считает, что доначисление налога на имущество, налога на добавленную стоимость и единого социального налога произведено правомерно, так как налогоплательщик не вправе был уплачивать единый налог на вмененный доход.

Государственное унитарное предприятие «Центр учета, инвентаризации и оценки недвижимости Республики Башкортостан» в отзыве на апелляционную жалобу указывает, что план помещения в архивном экземпляре технического паспорта изготавливается либо шариковой ручкой, либо с использованием принтера, а технический паспорт владельца изготавливается с использованием ксерокса и является ксерокопией технического паспорта архивного экземпляра.

ООО «Подряд» отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Представитель государственного унитарного предприятия «Центр учета, инвентаризации и оценки недвижимости Республики Башкортостан» в судебное заседание не явился, о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом.

С учетом мнения представителей инспекции, заявителя и ООО «Подряд», в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителя государственного унитарного предприятия «Центр учета, инвентаризации и оценки недвижимости Республики Башкортостан», надлежащим образом уведомленного о месте и времени судебного заседания.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней поддержал в полном объеме по изложенным в них основаниям, пояснил, что заявителем  правомерно применена система ЕНВД,   налог уплачивался исходя из площади зала обслуживания посетителей 126 кв.м., площадь помещения налогоплательщиком не менялась. Просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель налогового органа с доводами апелляционной жалобы не согласился, пояснил, что заявитель не имел права применять систему налогообложения в виде ЕНВД, так как площадь торгового зала составляет  более 150 кв.м., согласно заключению эксперта установлено, что на  техничном  паспорте владельца имеются дописки черной гелевой ручкой по спорным площадям, достоверным является техпаспорт,  который представлен БТИ. Имела  место  реализация  помещения из ООО «Россиянка»  в ООО «Подряд» по заниженным ценам, в связи с чем, налоговым органом  был  доначислен  НДС и налог на прибыль. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель ООО «Подряд» поддержал доводы апелляционной жалобы заявителя, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, инспекцией была проведена выездная налоговая проверка налогоплательщика по вопросам соблюдения налогового законодательства в части правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2006 по 31.12.2006.

По результатам проверки инспекцией был составлен акт от 06.08.2007 « 17-ю (том 1, л.д. 10-34) и вынесено решение от 11.09.2007 № 54 (том 1, л.д. 37-56) о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119, п. 1 ст. 122, ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс, НК РФ), в виде штрафов в сумме 3 352 161 рублей, начислены пени в сумме 278 899 рублей, предложено уплатить налоги в сумме 4 934 238 рублей.

Основанием для вынесения оспариваемого решения послужил вывод инспекции о неправомерности применения налогоплательщиком система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, так как площадь зала обслуживания посетителей превышает 150 кв.м.

Не согласившись с доводами налогового органа, налогоплательщик обратился в Арбитражный суд Республики Башкортостан.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции посчитал доказанным факт использования налогоплательщиком зала обслуживания посетителей более 150 кв.м.

Проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы и отзывов на нее, выслушав объяснения представителей сторон и третьего лица, исследовав имеющиеся в деле письменные доказательства, суд апелляционной инстанции оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта не усматривает в связи со следующим.

В соответствии с п. 2 ст. 346.26 Кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении предпринимательской деятельности по оказанию услуг общественного питания, осуществляемой через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв. м. по каждому объекту организации общественного питания.

Согласно ст. 346.27 Кодекса объектом организации общественного питания, имеющим зал обслуживания посетителей, признается здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

Площадью зала обслуживания посетителей является площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект организации общественного питания, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Определение понятия площади обслуживания посетителей содержится в Приложении А к ГОСТ Р 50647-94 Российской Федерации «Общественное питание. Термины и определения», утвержденному постановлением Госстандарта России от 21.02.1994 № 35.

В соответствии с п. 15 Приложения определено, что залом предприятия общественного питания является специально оборудованное помещение предприятия общественного питания, предназначенное для организации потребления готовой кулинарной продукции.

Вывод суда первой инстанции о том, что при исчислении суммы единого налога на вмененный доход налогоплательщиками, занятыми деятельностью в сфере оказания услуг общественного питания, осуществляемой при использовании зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров, должны учитываться площади всех специально оборудованных помещений объекта организации общественного питания в прилегающих к нему открытых площадок, предназначенных для реализации и организации потребления готовой кулинарной продукции, а также иных помещений такого объекта, фактически используемых налогоплательщиками в указанных целях, по мнению суда апелляционной инстанции, является верным.

Как установлено судом первой инстанции и сторонами не оспаривается, оказание услуг общественного питания осуществлялось налогоплательщиком в одном объекте общественного питания, все залы обслуживания посетителей находятся в одном здании (строении), продукция для потребления в залах готовилась на общей кухне, гардероб также является общим.

Основанием для доначисления налогов послужили инвентаризационные документы, представленные ГУП Центр учета, инвентаризации и оценки недвижимости Республики Башкортостан.

Согласно технического паспорта, общая площадь 2-х банкетных залов и бара составляет 153,7 кв. м. (44,9+83,7+25,1).

Судом первой инстанции была проведена экспертиза технического паспорта, представленного собственником кафе ООО «Подряд» и технического паспорта, представленного ГУП Центр учета, инвентаризации и оценки недвижимости Республики Башкортостан.

В отчете эксперта Саяповой Галины Константиновны сотрудника Государственного учреждения Башкирская лаборатория судебной экспертизы МЮ РФ указано следующее.

«В плане на нежилое строение (первый этаж), расположенного в техническом паспорте на нежилое строение, встроено-пристроенное к жилому зданию № 112/3 по улице Проспект Октября г. Уфа литера А (экземпляр владельца), цифры «58,5» в цифровой записи «10/58,5», цифровые записи «10а/25,2», пунктирная линия между цифровыми записями «10/58,5» и «10а/25,2», выполнены пишущим прибором-стержнем для шариковых ручек типа гелевых.

Элементы плана, цифровые записи (кроме цифр «58,5», в цифровой записи «10/58,5», цифровых записей «Юа/25,2», пунктирной линии между цифровыми записями «10/58,5» и «Юа/25,2») нанесены электрофотографическим способом.

Цифра «10/...» в цифровой записи «10/58,5» и запись «h=3,20» нанесены электрофотографическим способом.

Подписи в строках «Исполнитель» в оттисках угловых штампов от 09.01.2004 и от 06.06.2002 выполнены пишущими приборами-стержнями для шариковых ручек типа гелевых черного цвета.

Подписи на строках «Нач. отдела» в указанных выше угловых штампах выполнены пишущими приборами - стержнями для шариковых ручек черного цвета.

Перечисленные признаки в своей совокупности свидетельствуют о том, что документ выполнен электрографическим способом.

План нежилого строения в техническом паспорте на нежилое помещение, встроено-пристроенное к жилому зданию № 112/3 по улице Проспект Октября Литера А (экземпляр муниципального хозрасчетного предприятия по технической инвентаризации жилых и нежилых строений «Уфатехинвентаризация»), в том числе цифровые записи «10/83,7» и запись «h=3,20», выполнены пишущими приборами стержнями для шариковых ручек и стержнями для шариковых ручек типа гелевых.

Подписи, расположенные в строках «Исполнитель» в угловых штампах от 09.01.2004 г. и от 06.06.2002 г. выполнении пишущими приборами-стержнями для шариковых ручек типа гелевых красного и черного цветов.

Подписи, расположенные в строках «Нач.отдела» в угловых штампах выполнены стержнями шариковых ручек черного цвета и стержнями для шариковых ручек черного цвета типа гелевых».

Таким образом, из отчета эксперта следует, что технический паспорт, представленный ГУП Центр учета, инвентаризации и оценки недвижимости Республики Башкортостан элементов плана нанесенных электрографическим способом не содержит, а технический паспорт, представленный ООО «Подряд», является ксерокопией, за исключением значений спорных площадей и подписей сотрудников.

Учитывая заключение эксперта, технический паспорт, представленный ООО «Подряд», правомерно не принят судом первой инстанции в качестве доказательства наличия у заявителя банкетного зала площадью 58,5 кв.м. и вестибюля площадью 25,2 кв.м.

Фактическая