Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.01.2009 по делу n А47-2834/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-8756/2008

г. Челябинск

16 января 2009 г.

Дело №А47-2834/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 16 января 2009 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Чередниковой М.В., судей Ивановой Н.А., Малышева М.Б., при ведении протокола секретарем судебного заседания Свечниковым А.П., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 31 октября 2008 по делу №А47-2834/2008 (судья Хижняя Е.Ю.), при участии: от общества с ограниченной ответственностью «Гантез» – Нейфельда В.А. (доверенность от 27.03.2008), Феоктистовой К.С (доверенность от 14.01.2008 б/н), от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Оренбургской области – Ивановой Л.А. (доверенность от 27.04.2008 №05-21/11199), Демченко Д.Г. (доверенность от 04.06.2008 №05-21),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Гантез» (далее – ООО «Гантез», общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании недействительным ненормативного акта налогового органа – решения от 31.03.2008 №16-26/11895 «Об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» (далее – решение от 31.03.2008 №16-26/11895), вынесенного Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №7 по Оренбургской области (далее – МИФНС №7 по Оренбургской области, инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) в части подпункта 1 пункта 2 (в части исчисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 2528523 рублей 74 копеек), подпунктов 1-36 пункта 3.1 (в части доначисления НДС в сумме 11935921 рубля).

До принятия решения по существу спора налогоплательщиком заявлено и судом в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, удовлетворено ходатайство об уточнении заявленных требований (т.10, л.д.51-52), которым правовые основания дополнены заявителем нормами статьи 346.29 и 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации.

Определением суда первой инстанции от 09.06.2008 удовлетворено ходатайство заинтересованного лица о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Инспекции Федеральной налоговой службы России по Ленинскому району города Оренбурга, в связи с тем, что налогоплательщик перешёл на налоговый учёт в указанный налоговый орган.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 31.10.2008 требования ООО «Гантез» удовлетворены в полном объёме.

В апелляционной жалобе (т.10, л.д.81-84) МИФНС №7 по Оренбургской области просит решение суда отменить, в удовлетворении заявления общества отказать.

В обоснование доводов апелляционной жалобы инспекция ссылается на то, что основанием для доначисления налога на добавленную стоимость (далее – НДС) обществу стало не ведение им в проверяемом периоде раздельного учёта по осуществляемым видам деятельности, что является нарушением  пункта 7 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации и не позволяет налоговому органу уменьшить показатели по налогу на прибыль организаций.

Кроме того, налоговый орган не согласен с выводом суда о том, что налогоплательщик не должен был исчислять и платить единый налог на вменённый доход (далее – ЕНВД), так как площади открытых площадок автомобильных газо-заправочных станций (далее – АГЗС) не превышали 150 кв.м. Инспекция полагает, что письма Министерства финансов Российской Федерации, относящие АГЗС к стационарным объектам торговли, имеющим торговые площадки, расцениваемые в качестве торговых залов, на которые суд ссылался в своём решении, не являются нормативными правовыми актами, не обязательны для исполнения налоговыми органами и налогоплательщиками и носят информационно-разъяснительный характер.

Заинтересованное лицо исходит из необходимости применения статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, и указывает на то, что в технической документации заявителя в нарушение данной нормы не выделены площади торговых залов и открытых площадок.

По мнению инспекции, исходя из смысла статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации и требований Санитарных норм и правил, установленных для АГЗС, показатель базовой доходности «торговое место» применим  в данном случае, так как АГЗС и помещение операторной не относятся ни к магазинам, ни к павильонам. Указанные объекты не имеют торгового зала и доступа для покупателей. Следовательно, доводы налогоплательщика, изложенные в заявлении и положенные в основу решения суда, основаны на неправильном толковании норм налогового законодательства.

ООО «Гантез» представило отзыв на апелляционную жалобу (т.10, л.д.97-99), в котором указало, что с доводами апелляционной жалобы не согласно, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Также налогоплательщик в отзыве пояснил, что налоговым органом высказано ошибочное мнение о том, что относимость объекта торговли к магазинам или павильонам должна быть закреплена в инвентаризационных документах. Не соответствующей нормам Налогового кодекса Российской Федерации является, по его мнению, позиция инспекции о том, что отсутствие в техническом паспорте объекта недвижимости размеров площади торгового зала лишает общество права исчислять налог, исходя из размера площади торгового зала.

ООО «Гантез» считает, что площадка, прилегающая к зданию операторной, на которой происходит обслуживание покупателя и передача ему приобретённого количества сжиженного газа соответствует понятию открытой площадки, закреплённому в статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации. Кроме того, специфика торговли газом подразумевает заключение и исполнение договора розничной купли продажи с использованием как операторной для проведения расчёта, так и открытой оборудованной площадки в целях передачи приобретённого товара. При этом операторная и открытая площадка, прилегающая к ней, являются единым торговым комплексом, соответствующим определению павильона, данному в Налоговом кодексе Российской Федерации для целей исчисления ЕНВД.

Заявитель ссылается на то, что налоговым органом в судебном заседании не было представлено каких-либо доказательств того, что площадь торгового зала по каждому объекту торговли не превысила 150 кв.м., и, следовательно, обществу необходимо было исчислять ЕНВД, а не определять налоговые обязательства по общей системе налогообложения.

Налогоплательщик полагает, что довод налогового органа о неприменении к спорным отношениям нормы подпункта 5 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации является необоснованным. Сведений о том, что письма Министерства финансов  Российской Федерации, содержащие разъяснения по спорному вопросу, положенные судом первой инстанции в обоснование своей позиции, адресованы конкретным налогоплательщикам и, следовательно, не подлежат обязательному применению налоговым органом, инспекция не представила.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представитель третьего лица не явился. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившегося лица.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на неё.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителей налогового органа и представителей налогоплательщика не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, инспекцией в отношении налогоплательщика была проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) в бюджет налогов за период с 01.01.2004 по 31.12.2006 (т.6, л.д.86).

По результатам проверки был составлен акт от 04.03.2008 №16-26/93дсп выездной налоговой проверки (далее – акт от 04.03.2008 №16-26/93дсп, т.5, л.д.1-50) и вынесено решение от 31.03.2008 №16-26/11895 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (т.3, л.д.18-76), которым налогоплательщику начислены пени за неуплату НДС в сумме 2528523 рубля 74 копейки, за неуплату налога на доходы физических лиц в сумме 262 рубля 56 копейки, и доначислен НДС в сумме 11935921 рубля.

Не согласившись с указанным решением налогового органа в части подпункта 1 пункта 2 и пункта 3.1, ООО «Гантез» обжаловало его в Арбитражный суд Оренбургской области (т.1, л.д.4-11).

В отзыве (т.3, л.д.14-16, с учётом уточнений – т.10, л.д.2, 59) налоговый орган требования заявителя не признал.

При вынесении решения (т.10, л.д.68-75) суд первой инстанции исходил из системного толкования норм главы 26.3 Налогового кодекса и пришёл к правильному выводу о том, что розничная торговля, осуществляемая на АГЗС с площадью торгового зала более 150 кв.м., признаётся видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог на вменённый доход не применяется. Судом первой инстанции учтено, что налоговый орган не представил надлежащих доказательств использования обществом при осуществлении розничной торговли площади торгового зала (открытой площадки) менее 150 кв.м. Вывод Арбитражного суда Оренбургской области о том, что способы исчисления налоговым органом торговых площадей и открытых площадок и, соответственно, расчёт базы по ЕНВД противоречат требованиям, установленным статьями 346.27, 346,29 Налогового кодекса Российской Федерации, является верным и соответствует имеющимся в деле доказательствам. Документы, использованные налоговым органом при установлении размеров спорных площадей АГЗС (протоколы осмотра территорий, помещений, документов, предметов – т.5, л.д.51-85; протоколы осмотра территории – т.5, л.д.86-92), не содержат достоверных и определённых сведений относительно размера площади торгового зала (открытой площадки), используемой обществом для торговли. Вывод суда первой инстанции о неправомерности начисления заявителю НДС в сумме 11935921 рубля, поскольку в силу норм Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик вправе был уменьшить налогооблагаемую базу по данному налогу на налоговые вычеты, является обоснованным.

Исследовав материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Пункт 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации (здесь и далее нормы приведены в редакции, действующей в проверяемые налоговые периоды) предоставляет налогоплательщикам право не вести раздельный учёт в тех налоговых периодах, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Статьями 364.26 и 346.29 Налогового кодекса предусмотрены понятие, виды деятельности, порядок применения ЕНВД, а также физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность по нему в месяц.

В соответствии со статьёй 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Пунктом 1 статьи 34.2 Налогового кодекса Российской Федерации закрепляется обязательность для налогоплательщиков письменных разъяснений Министерства финансов Российской Федерации по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах.

На основании пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сборов).

Довод апелляционной жалобы о том, что основанием для доначисления налога на добавленную стоимость (далее – НДС) обществу стало не ведение им в проверяемом периоде раздельного учёта по осуществляемым видам деятельности, что является нарушением  пункта 7 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации и не позволяет налоговому органу уменьшить показатели по налогу на прибыль организаций, отклоняется судом апелляционной инстанции как противоречащий фактическим обстоятельствам дела и подпункту 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации. Суд апелляционной инстанции на основании материалов дела (т.7, л.д.4-6, 10-14, 18-25, 30, 39-43, 44-47, 48-50, 51-90) установил, что площадь, используемая налогоплательщиком для торговли значительно превышала 150 кв.м., что исключает применение ЕНВД ООО «Гантез». Таким образом, несогласие налогового органа с выводом суда первой инстанции о том, что налогоплательщик не должен был исчислять и платить ЕНВД, так как площади открытых площадок автомобильных газо-заправочных станций не превышали 150 кв.м., является необоснованным.

 Нельзя согласится с доводом инспекции о том, что письма Министерства финансов Российской Федерации, относящие АГЗС к стационарным объектам торговли, имеющим торговые площадки, расцениваемые в качестве торговых залов, на которые суд первой инстанции ссылался в своём решении, не являются нормативными правовыми актами, не обязательны для исполнения налоговыми органами и налогоплательщиками и носят информационно-разъяснительный характер. Указанная позиция налогового органа противоречит пункту 1 статьи 34.2 Налогового кодекса Российской Федерации, которым напротив закрепляется обязательность для налогоплательщиков письменных разъяснений Министерства финансов Российской Федерации по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах. Следовательно, при вынесении оспариваемого решения от 31.03.2008 №16-26/11895, налоговым органом должна была учитываться обязанность налогоплательщика по исполнению положений, содержащихся в соответствующих письмах Министерства финансов Российской Федерации.

Заинтересованное