Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.02.2009 по делу n А07-14433/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

16

А07-14433/2008

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№18АП-581/2009

г. Челябинск

24 февраля 2009 г.

Дело № А07-14433/2008 

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 февраля 2009 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Степановой М.Г., судей: Дмитриевой Н.Н., Кузнецова Ю.А., при ведении протокола секретарем судебного заседания  Пироговой С.В.,  рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от  04.12.2008 по делу № А07-14433/2008 (судья Раянов М.Ф.) при участии: от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Башкортостан - Айсуаковой Р.Б. (доверенность от 11.01.2009 № 02-22/00009); от открытого акционерного общества «Востокнефтезаводмонтаж» - Махмутова А.Ф. (доверенность от 26.09.2008 № 182-02), Галимова Д.Х. (доверенность от 26.09.2008 № 181-02),

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Востокнефтезаводмонтаж» (далее ОАО «Востокнефтезаводмонтаж», общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Башкортостан (далее инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 22.09.2008 № 11-09/2535 ДСП в части взыскания налога на прибыль в сумме 3753043 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ) в размере 371912 руб. и пени в сумме 404766 руб., взыскания налога на добавленную стоимость в сумме 2246052 руб. и пени в сумме 12994 руб.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 12.12.2008 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись  с решением суда, налоговый орган обратился в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, неполное и всестороннее исследование доказательств по делу, просит  решение суда отменить, в  удовлетворении заявленных требований налогоплательщику отказать.

По мнению подателя жалобы, вывод суда первой инстанции о том, что инспекцией не доказана направленность деятельности заявителя на получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды, является неправильным. В ходе  проведения контрольных мероприятий (допросы свидетелей, почерковедческая экспертиза, осмотры помещений, истребование документов в порядке ст.93.1 НК РФ) инспекцией установлено, что документы (договора, счета-фактуры, акты выполненных работ) от имени контрагентов общества ООО «Геострой» и ООО «КонтрактКомплект» подписаны не руководителями данных организаций, а неизвестными лицами; учредители и руководители контрагентов Царев А.В., Старостина А.В. являются формальными, отрицают свою причастность к деятельности данных организаций; контрагенты отсутствуют по месту регистрации, не производят уплату налогов, не представляют налоговую и бухгалтерскую отчетность, либо представляют с нулевыми показателями, имеют признаки фирм-однодневок - адрес «массовой регистрации», «массовый учредитель», «массовый руководитель»; представитель заказчика работ ОАО «ЦУП «Стройнефть» не подтверждает факт выполнения общестроительных работ ООО «КонтрактКомплект».

Инспекция указывает, что налогоплательщик при заключении сделки с недобросовестными контрагентами, действовал неосмотрительно, на требование инспекции о предоставлении документов, подтверждающих проверку правоспособности контрагентов, налогоплательщик никакие документы не представил, пояснил, что при заключении сделок визуально знакомился с учредительными документами ООО «Геострой» и ООО «КонтрактКомплект», лицензиями на право осуществления строительных работ, документами, подтверждающими личность представителей контрагентов.

На основании вышеизложенного, инспекция приходит к выводу о том, что «…ОАО «Востокнефтезаводмонтаж» применена схема завышения расходов за счет списания стоимости субподрядных работ путем оформления документов с фирмами – однодневками».

Налоговый орган также не согласен с оценкой судом представленных инспекцией доказательств, как полученных с нарушением норм законодательства. Указывает, что Налоговый кодекс Российской Федерации не вменяет в обязанность налоговому органу проведение допроса свидетеля, только лицом, проводившим налоговую проверку. Согласно пункту 4 статьи 90 НК РФ показания свидетеля могут быть получены по месту его пребывания, если он вследствие болезни, старости, инвалидности не в состоянии явиться в налоговый орган, а по усмотрению должностного лица налогового органа –и в других случаях.  Выводы суда о том, что свидетели Старостина А.В. и Царев А.В. не заинтересованы в предоставлении объективной и достоверной информации о деятельности учреждаемых или возглавляемых ими юридических лиц, необоснованны. Свидетелям были разъяснены права и обязанности, предусмотренные ст.90 НК РФ и они были предупреждены об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний, либо за дачу заведомо ложных показаний. У инспекции не было оснований не доверять свидетельским показаниям и принимать их как заведомо ложные. Протоколы осмотра помещений от 25.08.2008 и от 31.08.2008 составлены в соответствии со ст.92 НК РФ. Тот факт, что специалист проводящий осмотр не включен в состав проверяющей группы не является существенным нарушением требований налогового законодательства, поскольку это не нарушает права и законные интересы налогоплательщика.

Инспекция не согласна с выводом суда о том, что дебиторская задолженность подлежит списанию в том периоде, в котором она в установленном порядке инвентаризирована и признана нереальной для взыскания. Приводя положения ст.8, 12 Федерального закона от 21.11.1996 №129-ФЗ «О бухгалтерском учете», п.1 ст.54, ст.265, ст.272 НК РФ инспекция полагает, что включение в текущем налоговом периоде, которым является 2006г., дебиторской задолженности прошлого налогового периода -2004г., при возможности установления периода ошибки противоречит нормам налогового законодательства.

Налоговый орган считает, что затраты общества не учтенные им при налогообложении в проверяемых периодах, а также налоговые вычеты по НДС не заявленные в налоговых декларациях, не могут быть приняты судом при оценке законности решения налогового органа, поскольку данные обстоятельства на исследовались в ходе проверки, налогоплательщик выявив ошибки должен подать уточенные налоговые декларации.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу против доводов инспекции возражает, в частности указывает, что налоговым органом не получены доказательства о наличии умысла у налогоплательщика на получение налоговой выгоды. Инспекцией не дана оценка реальности исполнения заключенных обществом  договоров, при совершении сделок с ООО «Геострой» и ООО «КонтрактКомплект» общество действовало добросовестно и осмотрительно, и не имело оснований предполагать, что данными контрагентами не будут исполнены налоговые обязательства. Налоговым органом не учтено то обстоятельство, что за период совершения хозяйственной операции с ОАО «Востокнефтезаводмонтаж» ООО «Геострой» представило налоговую отчетность с начислениями. ООО «КонтрактКомплект»  последнюю налоговую отчетность представило за 9 месяцев 2007г., при этом хозяйственные операции с ОАО «Востокнефтезаводмонтаж» были в 2005-2006гг. Налоговый орган не указывает, что в 2005г. ООО «КонтрактКомплект» представляло налоговую отчетность без начислений. Заключение экспертизы, представленное инспекцией является недопустимым доказательством. Как следует из оспариваемого решения в распоряжение эксперта были предоставлены копии документов. Однако в заключении эксперт дает категоричный вывод о том, что в представленных на исследование первичных документах (счетах-фактурах, актах КС-2, справках КС-3) подписи выполнены другими лицами. Таким образом, из материалов дела следует, что эксперт производил исследование на основании электрофотографических копий документов. При этом экспертом не исследовались такие категории как «автоподлог» (т.е. изначальное умышленное изменение подписи лицом) и нажим и скорость письма. Данные категории и не могли быть исследованы экспертом, поскольку ему были представлены только копии документов, а также незначительное количество сравнительных образцов.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что протоколы допроса свидетелей и протоколы осмотра помещений не соответствуют ст.ст.64, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ). В соответствии с обз.8 п.2 ст.89 НК РФ в решении о назначении выездной налоговой проверки в обязательном порядке указывается должности, фамилии, инициалы сотрудников налогового органа, которым поручается проведение налоговой проверки. Согласно п.1 ст.92 НК РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика. Сотрудник инспекции Желнов А.А. не имел право проводить допрос свидетелей и проводить осмотр, поскольку не был включен в состав проверяющей группы.

Материалами дела подтверждено фактическое наличие первичных бухгалтерских документов, подтверждающих уплату НДС поставщикам товаров, работ, услуг, их соответствие обязательным формам, арифметическое соответствие итогов книг покупок, что подтверждает право общества на налоговые вычеты в сумме 5057729 руб. 08 коп., а также излишнее начисление налога на прибыль в сумме 4469776 руб. Анализ п.4 ст.89, п.3 ст.100, п.8 ст.101 НК РФ позволяет сделать вывод о том, что налоговый орган при проведении проверки обязан указать налогоплательщику как верно необходимо было исчислить налоги. Налоговый орган в ходе выездной проверки обязан не только выявлять занижение выручки, неправомерное применение налоговых вычетов, но и обязан уменьшать налог на сумму не примененных (по ошибке) налогоплательщиком налоговых вычетов, и не учтенных (также по ошибке) затрат. Представление корректирующих налоговых деклараций в данном случае не требуется. У налогового органа в ходе судебного разбирательства имелась возможность изучить, оценить документы, представленные налогоплательщиком в суд. Инспекция не заявила о наличии в представленных документах недостатков, недостоверных сведений.

В судебном заседании представители сторон поддержали вышеизложенные доводы.

Проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права в порядке ст. 266 АПК РФ,  исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, заслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка ОАО «Востокнефтезаводмонтаж», по результатам проверки составлен акт от 08.07.2008 №111ДСП.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и представленных обществом возражений инспекцией принято решение от 22.09.2008 г. № 11-09/2535 ДСП о привлечении к ответственности за налоговое правонарушение:

- предусмотренное п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в виде взыскания штрафа в сумме 371912 руб.;

- предусмотренное ст. 123 НК РФ, в виде взыскания штрафа в сумме 3928 руб. за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом.

Налогоплательщику решением инспекции также предложено уплатить налог на прибыль в сумме 3753043 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 404766 руб., НДС в сумме 2246052 руб., пени по НДС в сумме 12994 руб., единый социальный налог в сумме 15520 руб., пени по ЕСН в сумме 541 руб., страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 33433 руб., пени по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме 4454 руб., налог на имущество в сумме 12567 руб., пени по налогу на имущество в сумме  414 руб., сумму неудержанного и неуплаченного налога на доходы физических лиц в размере 19640 руб., пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 6824 руб.

Не согласившись с решением налогового органа в части, общество оспорило его в арбитражный  суд.

При правовой оценке доводов сторон и материалов дела апелляционный суд исходит из следующего.

Согласно оспариваемому решению основанием для доначисления налога на прибыль в сумме 3148814 руб. 88 коп. и НДС в сумме 2246052 руб., соответствующих сумм пени и штрафа послужили выводы налогового органа о неправомерном отнесении на расходы, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль затрат в виде оплаты работ и услуг, а также о необоснованном получении налоговых вычетов по НДС уплаченных при приобретении работ и услуг по взаимоотношениям с ООО «Геострой» и ООО «КонтрактКомплект».

Удовлетворяя заявленные требования в данной части, суд первой инстанции исходил из того, что обществом порядок применения вычетов по НДС соблюден, обоснованность понесенных расходов по налогу на прибыль подтверждена, налоговым органом не доказано совершение обществом операций с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Выводы суда являются правильными, соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

Из материалов дела следует, что ОАО «Востокнефтезаводмонтаж» (Генподрядчик) был заключен договор от 07.06.2006 №02-ХА-07 с ООО «Геострой» на выполнение строительно-монтажных работ на стройплощадке автоматизированной установки тактового налива светлых нефтепродуктов в железнодорожные цистерны (АУТН-2) на ТСБ-2 ОАО «Сибнефть-ОНПЗ» в г.Омске. Заказчиком строительства данного объекта являлось ОАО «Сибнефть», а с сентября 2006 года –ОАО «Зарубежнефтегазстрой».

Оплата выполненных работ налогоплательщиком производилась на основании выставляемых ООО «Геострой» счетов–фактур путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО «Геострой», а также на счета третьих лиц по договорам уступки права требования.

Наличие у налогоплательщика первичных документов по взаимоотношениям с ООО «Геострой», достаточных для подтверждения права на налоговый вычет по НДС в соответствии со ст.ст.171, 172 НК РФ и отнесения на расходы по налогу на прибыль произведенных затрат в