Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2009 по делу n А76-1549/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№18АП-186/2009

03 марта 2009 г.                                                                     Дело №А76-1549/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 02.03.3009.

Постановление в полном объеме изготовлено 03.03.2009.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Арямова А.А., судей Плаксиной Н.Г., Тимохина О.Б., при ведении протокола секретарем Свечниковым А.П., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Первый хлебокомбинат» на решение Арбитражного суда Челябинской области  от 01.12.2008 по делу №А76-1549/2008 (судья Анциферова О.В.), при участии: от открытого акционерного общества «Первый хлебокомбинат» - Негродова Б.В.  (доверенность №216 от 27.01.2009), Шитяковой О.В.  (доверенность №30 от 30.11.2008), Еремеева Е.Г. (доверенность №170 от 05.05.2008); от Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области – Пузанковой Ю.Ю.  (доверенность №5 от 11.01.2009), Ветровой  Т.А. (доверенность  №20 от 21.01.2009), Шиллер Э.Р. (доверенность №29 от 17.02.2009),

У С Т А Н О В И Л:

открытое акционерное общество «Первый хлебокомбинат» (далее – ОАО «Первый хлебокомбинат», заявитель) 13.02.2008, 15.02.2008 и 19.02.2008 обратилось в Арбитражный суд Челябинской  области с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – УФАС по Челябинской области, антимонопольный орган) о признании незаконными и недействительными (по различным основаниям) решения от 29.12.2007, которым признаны противоречащими Федеральному закону о конкуренции действия заявителя, выразившиеся в установлении и поддержании с июля 2007 года монопольно высокой цены на хлеб «Белый 1 сорта» (формовой) без упаковки и хлеб «Уральский Новый» (подовый), а также предписания №43 от 29.12.2007 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства и о реализации хлеба «Белый 1 сорта» (формовой) без упаковки по цене не выше 10,82 руб. за булку весом 0,6 кг без учета НДС и хлеб «Уральский Новый» (подовый) без упаковки – по цене не выше 10,69 руб. за булку весом 0,6 кг без учета НДС.

Определениями суда от 18.02.2008, 26.02.2008 и 28.02.2008 по заявлениям ОАО «Первый хлебокомбинат» возбуждены производства по делам №А76-1549/2008, №А76-1854/2008 и №А76-1708/2008.

Определением суда от 24.03.2008 указанные дела объединены в одно производство с присвоением номера А76-1549/2008.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 01.12.2008 (резолютивная часть от 24.11.2008) в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе ОАО «Первый хлебокомбинат» просит решение арбитражного суда от 01.12.2008 отменить, заявленные требования удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель приводит следующие доводы. Оспоренное решение антимонопольного органа не содержит указания на приказ о проведении проверки и период проведения проверки. Содержащееся в решении наименование продукции не соответствует фактически производимой заявителем продукции и не позволяет определить, в отношении какой именно продукции производилась проверка. Ссылка на приказ Федеральной антимонопольной службы России №141 от 10.12.2007, которым установлена доля заявителя на рынке в размере, превышающем 50 процентов, несостоятельна, поскольку этот приказ издан позже анализируемого периода. Документально необоснованно утверждение антимонопольного органа о доминирующем положении заявителя на рынке по итогам 2006 года, и информация об источниках поступления таких сведений в оспоренном решении не содержится. Анализ динамики цен произведен УФАС по Челябинской области за период с 01.01.2007 по 01.10.2007, а анализ экономически обоснованных затрат – по состоянию на 01.01.2008, то есть за пределами проверяемого периода. Вывод антимонопольного органа о сопоставимости рынка г. Екатеринбурга основан на анализе абсолютных цифр и не подтвержден ссылками на источники поступления сведений. Не исследован социальный уровень и потребительский потенциал на основании среднего уровня доходов. Соотнесение рынка г. Челябинска с одним рынком является недостаточным. Антимонопольным органом не раскрыто основание избрания субъекта сопоставляемого рынка – ЕМУП «Екатеринбургский хлебокомбинат», а также наличие на этом рынке иных субъектов. Не раскрыта общность сравниваемых видов продукции, производственного процесса, оборудования, сырья, стоимости поставки сырья, нормы трудозатрат на производство, необходимой доли прибыли, уровня рентабельности предприятий. ЕМУП «Екатеринбургский хлебокомбинат» не является коммерческим предприятием, дополнительно безвозмездно  финансируется из муниципального бюджета и может заложить в отпускную цену товара меньшую норму прибыли по сравнению с заявителем. По данным Первого независимого рейтингового агентства, за период 2005-2006 гг. производство хлеба на ЕМУП «Екатеринбургский хлебокомбинат» упало более чем в пять раз и это предприятие находится на грани полного закрытия. Произведенный на основании опубликованных форм бухгалтерского учета ЕМУП «Екатеринбургский хлебокомбинат» анализ производства  за период с 1995г. по 2006г. и экономических показателей за период с 1996г. по 2006г. показывает убыточность этого предприятия начиная с 2004г., тогда как деятельность заявителя  за этот же период характеризуется высокой прибыльностью. При сравнении цен антимонопольный орган руководствовался базовыми ценами заявителя без учета действующей системы скидок, влияющей на фактическую отпускную цену товара, при том, что политика ценообразования на ЕМУП «Екатеринбургский хлебокомбинат» вообще не раскрыта. Из Приложения №2 к письму ФСТ №ЕЯ-63/2 от 12.01.2007 следует, что среднегодовая цена на хлеб в г. Екатеринбурге  ниже такой же  цены в г. Челябинске и в отличие от рынка в г. Челябинске остается неизменной в течение всего года, что свидетельствует о необходимости применения при сравнении в отношении рынка г. Челябинска повышающих коэффициентов, с учетом которых превышение оптовых цен заявителя на хлеб «Белый 1 сорт» (формовой) в сравнении с ЕМУП «Екатеринбургский хлебокомбинат» не превышает 10 процентов, то есть превышение является допустимым. По продукции – хлеб «Уральский новый» (подовый) проверить расхождение невозможно, так как письмо ФСТ не содержит сведений по этому виду товара. Бухгалтерский учет заявителя не позволяет выделить суммы затрат по производству двух видов продукции, а распределение затрат пропорционально не отражает реального состояния расходов. Антимонопольным органом неверно применены общие (агрегатные) индексы-дефляторы при сравнении финансово-экономических показателей, поскольку имелась достаточная информация для применения индивидуальных (частных) индексов как наиболее точных. В расчетах затрат на производство УФАС по Челябинской области на указало причину выбора  различных индексов по различным статьям затрат. При определении затрат на муку не исследована фактическая динамика цен на зерновые культуры и муку, что привело к определению неверного индекса в 1,37 (в жалобе заявителем приведена динамика  цен начиная с 2004г. по 2007г. в соответствии с информаций, полученной из различных источников). По «прочему сырью» индекс в 1,12 также определен необоснованно, поскольку не раскрыто какие компоненты и в каком соотношении учитываются в составе этого вида затрат. Вывод антимонопольного органа о несоответствии темпов роста прибыльности допустимым темпам роста сделан только по итогам соотношения роста прибыли и затрат на производство по выделенной группе из двух товаров, без проведения комплексного исследования динамики изменения затрат и нормы прибыли по предприятию в целом, тогда как увеличение прибыльности одного вида производимого товара, как правило, компенсирует снижение прибыльности другого товара. При проведении оценки УФАС по Челябинской области не применены положения Временных методических рекомендаций по выявлению монопольных цен Государственного комитета Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 21.04.1994 №ВБ/2053, действовавших в момент проверки и предусматривавших необходимость полного анализа деятельности проверяемого предприятия. Общая рентабельность производства продукции заявителя и рентабельность каждого вида продукции антимонопольным органом не проверялись (в жалобе заявителем приведены расчеты рентабельности по каждому виду производимой продукции и в целом по предприятию за период с 01.01.2007 по 01.12.2007). В обоснование вывода о превышении уровня рентабельности заявителя антимонопольный орган неправомерно сослался на данные по общей рентабельности пищевых продуктов, включая напитки и табак, являющиеся подакцизными товарами и обладающими  иными товарными свойствами. Должны быть применены коэффициенты, свойственные для проверяемого товара в аналогичных условиях. Также заявитель привел анализ объемов своего производства хлеба по 13 группам производимой продукции за период с января по август 2007 года в подтверждение стабильности объемов производства. По мнению заявителя, при анализе затрат на заработную плату антимонопольный орган не оценивал реальную заработную плату работников, а исходил из анализа себестоимости товара, который включает в себя затраты на только на оплату труда работников, занятых на производстве проверяемой продукции, но и  работников вспомогательных служб. Поскольку формирование фонда заработной платы  производится по предприятию в целом, выделить размер заработной платы работников, занятых на производстве рассматриваемых товаров невозможно. Также невозможно выделить в зависимости от видов производимой продукции коммерческие расходы. Учитывая указанные обстоятельства, заявитель полагает, что оснований для признания установленной им цены товаров монопольно высокой не имелось.

В дополнительных пояснениях к апелляционной жалобе ОАО «Первый хлебокомбинат» дополнительно указал на необоснованность избрания антимонопольным органом в качестве сопоставимого региона г. Екатеринбург, так как из приложения №2 к оспариваемому предписанию следует, что в этом городе показатель прироста цен на муку в 2007 году (4,6 процентов) являлся наименьшим по сравнению с аналогичными показателями иных городов Уральского округа и значительно меньше показателя в г. Челябинске (62,6 процентов). Из сопоставительного анализа роста цен на зерно и на исследованные виды продукции за 2007 год, по мнению заявителя, следует что темпы роста этих цен различаются незначительно, и во многих случаях темп роста цен на зерно превышает темп роста цен на хлебобулочную продукцию. Повышение цен затронуло не категории производимых товаров, а только два наименования товаров, а потому, в связи с наличием выпускаемых заявителем дублирующих товаров (по отношению к хлебу «Белый 1 сорт» формовой товарами заменителями являются хлеб «Урожайный», хлеб «Рощинский», хлеб «Столичный» (формовой)); по отношению к хлебу «Уральский Новый» (подовый) товаром заменителем является хлеб «Чусовской Новый (подовый)), по которым повышение цен не производилось, потребитель не был ущемлен в праве выбора товара.

В судебном заседании представители ОАО «Первый хлебокомбинат» на доводах апелляционной жалобы настаивали.

Представители УФАС по Челябинской области в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы заявителя возражали по основаниям, изложенным в отзывах на апелляционную жалобу и на дополнительные пояснения к апелляционной жалобе. Полагают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В связи с проведенной судом первой инстанции по делу судебной экспертизы, ОАО «Первый хлебокомбинат» заявлено ходатайство о вызове в судебное заседание эксперта Центра независимых судебных экспертиз Российского экологического фонда «ТЕХЭКО» Корниенко Игоря Анатольевича для получения ответов на следующие вопросы: 1) Какие документы необходимы для ответа на поставленные ему судом вопросы? 2)Возможно ли при наличии необходимых документов дать заключение на поставленные судом вопросы? 3) Чем руководствовался эксперт при избрании методологии и в чем состоит методология расчета экономически обоснованных затрат на производство и экономически обоснованной цены на исследуемые виды продукции, необходимая  для ответа на поставленные судом вопросы? 4) Мог ли антимонопольный орган произвести полный и мотивированный расчет, руководствуясь материалами, использованными при принятии оспоренного решения?

Определением от 09.02.2009 суд апелляционной инстанции в удовлетворении ходатайства заявителя о вызове эксперта отказал.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что Приказом ЧТУ ГКАП от 07.06.1996 №96 ОАО «Первый хлебокомбинат» включено в Реестр хозяйствующих субъектов Челябинской области, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35 процентов, по позиции – хлеб и хлебобулочные изделия.

В течение периода июль-август 2007 года ОАО «Первый хлебокомбинат» дважды (24.07.2007 и 13.08.2007) повысил оптовые цены на отпускаемую продукцию, в результате чего отпускные цены на хлеб «Белый 1 сорта» (формовой) без упаковки и хлеб «Уральский Новый» (подовый) без упаковки стали составлять 13,65 руб. за 1 булку весом 0,6 кг.

В связи с поступившими в УФАС по Челябинской области от депутатов Государственной Думы Российской Федерации, депутата Законодательного Собрания Челябинской области, Министра экономического развития Челябинской области, прокуратуры Челябинской области, Министерства сельского хозяйства Челябинской области, председателя Совета ветеранов войны, труда, вооруженных сил и правоохранительных органов, а также от граждан обращениями о необоснованном повышении цен на хлеб, антимонопольным органом в период с сентября 2007 года по октябрь 2007 года проведена проверка действий ОАО «Первый хлебокомбинат» на предмет их соответствия антимонопольному законодательству.

По итогам проверки приказом руководителя УФАС по Челябинской области от 04.10.2007 №110 возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства №36-4/07 по признакам нарушения ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закона «О защите конкуренции»).

Приказом руководителя УФАС по Челябинской области №141 от 10.12.2007 внесены изменения в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов: определена доля ОАО «Первый хлебокомбинат» на рынке хлеба