Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2009 по делу n А76-1549/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

и хлебобулочных изделий г. Челябинска более 65 процентов.

Определением УФАС по Челябинской области от 17.10.2007 рассмотрение дела №36-4/07 назначено на 13.11.2007.

Определением от 27.11.2007 рассмотрение дела №36-4/2007 повторно назначено на 25.12.2007.

В заседании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства 25.12.2007 объявлялся перерыв до 29.12.2007.

По итогам рассмотрения материалов дела №36-4/07 УФАС по Челябинской области принято решение от 29.12.2007 о признании действий ОАО «Первый хлебокомбинат», выразившихся в установлении и поддержании с июля 2007 года монопольно высокой цены на хлеб «Белый 1 сорта» (формовой) без упаковки и хлеб «Уральский Новый» (подовый), противоречащими ч.1 ст.10 Закона «О защите конкуренции». Также заявителю выдано предписание №43 от 29.12.2007 об устранении в срок до 25.02.2008 нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в установлении и поддержании с июля 2007 года монопольно высокой цены на хлеб «Белый 1 сорта» (формовой) без упаковки и хлеб «Уральский Новый» (подовый), и о реализации с 25.02.2008 хлеба «Белый 1 сорта» (формовой) без упаковки по цене не выше 10,82 руб. за булку весом 0,6 кг без учета НДС, и хлеб «Уральский Новый» (подовый) – по цене не выше 10,69 руб. за булку весом 0,6 кг без учета НДС. В соответствии с представлением, указанные в нем оптовые цены определены без учета действующей системы скидок.

Не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа, ОАО «Первый хлебокомбинат» оспорило их в полном объеме в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался выводом об обоснованности признания антимонопольным органом действий заявителя противоречащими Закону «О защите конкуренции».

С выводом суда первой инстанции нельзя согласиться.

Требования заявителя носят характер оспаривания ненормативных правовых актов антимонопольного органа, порядок признания которых недействительными установлен главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании незаконным решения государственного органа, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту  возлагается на орган, принявший этот акт (ч.5 ст.200 АПК РФ).

Порядок проведения антимонопольным органом проверок установлен положениями ст.44 Закона «О защите конкуренции», в соответствии с которыми антимонопольный орган рассматривает заявление или материалы в срок, не превышающий одного месяца со дня их представления. В случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольный орган для сбора и анализа дополнительных доказательств вправе продлить срок рассмотрения заявления или материалов, но не более чем на два месяца. О продлении срока рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган уведомляет в письменной форме заявителя. В ходе рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган вправе запрашивать у физических или юридических лиц, государственных органов, органов местного самоуправления с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении или материалах. По результатам рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: 1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения. В случае принятия решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган издает приказ о возбуждении дела и создании комиссии. Копия такого приказа в течение трех дней со дня его издания направляется заявителю и ответчику по делу.

Как следует из материалов дела фактически контрольные мероприятия в связи с поступившими обращениями в отношении ОАО «Первый хлебокомбинат» производились в соответствии с требованиями ст.44 Закона «О защите конкуренции».

Поскольку установленные законом особенности проведения проверки антимонопольным органом не предусматривают необходимости издания распоряжения (приказа)  на проведение проверки, предусмотренных положениями ст.7 Федерального закона от 08.08.2001 №134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора)», содержащееся в апелляционной жалобе указание на отсутствие такого распоряжения (приказа) в качестве основания для признания  недействительными вынесенных по результатам проверки актов является несостоятельным.

В соответствии с позицией, изложенной в п.п.1, 4, 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30, оценивая действия хозяйствующего субъекта в качестве злоупотребления доминирующим положением, следует учитывать положения ст.10 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч.2 ст.10, ч.1 ст.13 Закона №134-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав, либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения  или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. Антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции.

В соответствии с ч.1 ст.10 Закона «О защите конкуренции», запрещены действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление и поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Согласно ст.6 Закона «О защите конкуренции», монопольно высокой ценой товара (за исключением финансовой услуги) является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если: 1) эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа (далее – сопоставимый  товарный рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке; 2) эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли. Цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных критериев.

Таким образом, для квалификации действий хозяйствующего субъекта как несоответствующих ч.1 ст.10 Закона «О защите конкуренции» по мотиву установления и поддержания монопольно высокой цены товара, подлежат установлению одновременно следующие обстоятельства: наличие у субъекта доминирующего положения на хозяйственном рынке; превышение установленной субъектом цены товара цены, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа, устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке; превышение установленной субъектом цены товара суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

В соответствии с ч.ч.1, 2, 5 ст.5 Закона «О защите конкуренции», доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3 и 6 настоящей статьи случаев. Доминирующим также признается положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

          В пункте 13 Постановления Пленума от 30.06.2008 №30 Высший Арбитражный Суд Российской Федерации разъяснил, что установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

В силу положений ст.4 Федерального закона от 17.08.1995 №147-ФЗ «О естественных монополиях» оптовая реализация хлеба и хлебобулочных изделий не отнесена к сфере деятельности субъектов естественных монополий, в связи с чем применение к заявителю в рассматриваемой ситуации положений ч.5 ст.5 Закона «О защите конкуренции» невозможно.

Содержащийся в оспоренном решении УФАС по Челябинской области вывод о наличии у ОАО «Первый хлебокомбинат» доминирующего положения на рынке основан на внесенных Приказом ФАС от 10.12.2007 №141 изменениях в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов, в соответствии с которыми доля заявителя на рынке услуг по оптовой торговле хлебом и хлебобулочными изделиями составила более 50 процентов.

Указанные изменения внесены на основании аналитического отчета, составленного в порядке п.3.29.1 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 №6, а также п.15 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 №896 (т.4 л.д.143-151).

Действия антимонопольного органа по внесению изменений в Реестр в установленном порядке заявителем не оспорены.

Принимая во внимание составление аналитического отчета по результатам анализа рынка услуг по оптовой торговле хлебом и хлебобулочными изделиями в г. Челябинске за временной интервал 2006 год, содержащийся в оспоренном решении вывод УФАС по Челябинской области о занятии заявителем доминирующего положения на рынке в рассматриваемый период является правомерным. При этом факт внесения соответствующих изменений в Реестр позже исследованного периода правового значения не имеет. Содержащиеся в апелляционной жалобе возражения в этой части судом не принимаются.

Как следует из материалов дела, проверка проведена антимонопольным органом по следующим видам продукции заявителя: хлеб «Белый 1 сорта» (формовой) без упаковки и хлеб «Уральский Новый» (подовый) без упаковки. Сведения об оптовых ценах на указанные виды продукции за период с 01.01.2007 по 01.10.2007 представлены в антимонопольный орган письмом заявителя от 12.12.2007 №210, в связи с чем судом не может быть принята содержащаяся в апелляционной жалобе ссылка заявителя на неверное указание антимонопольным органом наименования проверяемой продукции.

Вместе с тем, оценивая вывод антимонопольного органа о наличии в действиях заявителя признаков установления и поддержания монопольно высокой цены товара, определенных статьей 6 Закона «О защите конкуренции», суд апелляционной инстанции полагает его неподтвержденным.

При установлении факта превышения установленной заявителем цены товара над ценой, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа, устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке,  антимонопольным органом в качестве сопоставимого рынка принят рынок г. Екатеринбурга со ссылкой на сопоставимые численность и социальный состав населения, сопоставимые природно-климатические условия и идентичность структуры рынка услуг по оптовой торговле хлебом и хлебобулочными изделиями.

Однако, какие-либо фактические данные с указанием источников их