Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2009 по делу n А76-26487/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

суда первой инстанции являются правильными, соответствуют фактическим обстоятельствам, и оснований для переоценки выводов арбитражного суда первой инстанции, арбитражный апелляционный суд, не находит.

Договоры поставки № 15/2007-п, заключенный между ООО «Сиена» и налогоплательщиком-заявителем, имеется в материалах дела (т. 1, л. д. 36 – 38), равно как, в материалах дела имеются: спецификации к данному договору (т. 1, л. д. 39, 40), акт сверки (т. 1, л. д. 41), счета-фактуры, выставленные ООО «Сиена» налогоплательщику-заявителю (т. 1, л. д. 49, 50, 52, 53, 55, 56), товарные накладные (т. 1, л. д. 51, 54, 57), платежные поручения в подтверждение факта оплаты обществом с ограниченной ответственностью «ЮжУралпромресурс» приобретенных товарно-материальных ценностей, обществу с ограниченной ответственностью «Сиена» (т. 1, л. д. 58 – 61).

При этом из имеющихся в деле платежных поручений следует, что ООО «ЮжУралпромресурс» осуществило оплату организации-контрагенту, следующими платежными поручениями:

- от 13.09.2007 № 175 на сумму 600.000 руб. 00 коп., в том числе НДС 91.525 руб. 42 коп. (т. 1, л. д. 58);

- от 02.10.2007 № 186 на сумму 176.690 руб. 00 коп., в том числе НДС 26.952 руб. 71 коп. (т. 1, л. д. 59);

- от 05.10.2007 № 188 на сумму 1.000.000 руб. 00 коп., в том числе НДС 152.542 руб. 37 коп. (т. 1, л. д. 60);

- от 12.10.2007 № 200 на сумму 904.102 руб. 69 коп., в том числе НДС 137.913 руб. 97 коп. (т. 1, л. д. 61), - то есть, всего, на сумму 2.680.792 руб. 69 коп.

В последующем, 07.11.2007 общество с ограниченной ответственностью «ЮжУралпромресурс» направило обществу с ограниченной ответственностью «Сиена» письмо № 37 (т. 1, л. д. 62), которым налогоплательщик-заявитель просил контрагента возвратить сумму 1.467.409 руб. 28 коп., в связи с отсутствием у ООО «Сиена», возможности поставки товарно-материальных ценностей.

Обществом с ограниченной ответственностью «Сиена» налогоплательщику-заявителю было возвращено 1.100.000 руб. (платежные поручения от 08.11.2007 № 219, от 13.11.2007 № 222, от 27.1.2007 № 234, т. 1, л. д. 63 – 65).

При этом материалы дела свидетельствуют о том, что ООО «ЮжУралпромресурс» проявило должную осмотрительность, получив от представлявших интересы общества с ограниченной ответственностью «Сиена», лиц, документы, подтверждающие факт правоспособности организации-контрагента (т. 1, л. д. 42 – 47) и наличие у ООО «Сиена» расчетного счета, открытого в банке (т. 1, л. д. 48).

Налоговым органом при этом не опровергнут, а материалами дела подтвержден факт дальнейшей реализации обществом с ограниченной ответственностью «ЮжУралпромресурс», товарно-материальных ценностей, приобретенных у ООО «Сиена» (т. 3, л. д. 55 – 71).

Фактически, все выводы налогового органа о тех или иных обстоятельствах, построены на основании свидетельских показаний, и не более того; в чем именно заключается получение обществом с ограниченной ответственностью «ЮжУралпромресурс», и каким именно образом установлены в отношении налогоплательщика-заявителя, негативные обстоятельства, аналогичные перечисленным в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», - не следует, ни из акта выездной налоговой проверки, ни из оспариваемого заявителем решения. В данном случае следует признать, что выводы Инспекции ФНС России по Центральному району г. Челябинска о возможности приобретения обществом с ограниченной ответственностью «ЮжУралпромресурс», товарно-материальных ценностей, не у общества с ограниченной ответственностью «Сиена», но у иных субъектов предпринимательской деятельности, о согласованности действий ООО «ЮжУралпромресурс», и его контрагента – направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, - основаны не на фактических обстоятельствах, сопровожденных документальным подтверждением, но на субъективном предположении должностных лиц налогового органа, проводивших выездную налоговую проверку, - что является недопустимым, в том числе, исходя из условий пп. «а» п. 1.8.2 Требований к составлению акта налоговой проверки, утвержденных приказом ФНС России от 25.12.2006 № САЭ-3-06/892@.

Выводы налогового органа о том, что, итогом «цепочки платежей», явилось «обналичивание» денежных средств, опять же, не сопровождаются документальным подтверждением, а факт «карусельного» движения денежных средств, при котором денежные средства, перечисленные обществом с ограниченной ответственностью «ЮжУралпромресурс», организации-контрагенту, в конечном итоге, возвратились тому же ООО «ЮжУралпромресурс», не установлен в ходе проведенных мероприятий налогового контроля, и опровергается имеющимися в материалах дела доказательствами. Факт возврата обществом с ограниченной ответственностью «Сиена», обществу с ограниченной ответственностью «ЮжУралпромресурс», части денежных средств, в связи с отсутствием возможности поставки товарно-материальных ценностей, не имеет значения, так как на соответствующие суммы налогоплательщик-заявитель, не претендовал, и не претендует на получение налогового вычета по НДС, и на уменьшение налогооблагаемой прибыли. Реальность перечисления иных  денежных средств обществу с ограниченной ответственностью «Сиена», налоговым органом под сомнение не поставлена.

Что касается представленных Инспекцией ФНС России по Центральному району г. Челябинска, в материалы дела, заверенных (т. 2, л. д. 149, оборотная сторона) копий протоколов допросов свидетелей (ч. 8 ст. 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), то, в данной ситуации надлежит исходить из следующего.

В соответствии с пп. 12 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы имеют право вызывать в качестве свидетелей лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля.

Участие свидетеля в проведении мероприятий налогового контроля регламентировано ст. 90 НК РФ, при этом в силу условий п. 5 ст. 90 Кодекса, перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

Общие требования, предъявляемые к протоколу, составленному при производстве действий по осуществлению налогового контроля сформулированы в ст. 99 НК РФ.

Исходя из условий п. 7 ст. 3 НК РФ, указанные требования также являются применимыми и к протоколу допроса свидетеля. 

Согласно п. 2 ст. 99 Налогового кодекса Российской Федерации, в протоколе указываются: 1) его наименование; 2) место и дата производства конкретного действия; 3) время начала и окончания действия; 4) должность, фамилия, имя, отчество лица, составившего протокол; 5) фамилия, имя, отчество каждого лица, участвовавшего в действиях или присутствовавшего при его проведении, а в необходимых случаях – его адрес, гражданство, сведения о том, владеет ли он русским языком; 6) содержание действия, последовательность его проведения; 7) выявленные при производстве действия существенные для дела факты и обстоятельства.

В соответствии с п. 4 ст. 99 НК РФ протокол подписывается составившим его должностным лицом налогового органа, а также всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении.

В силу условий ч. 8 ст. 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

Все без исключения протоколы допроса свидетелей представлены, как отмечено выше, в материалы дела Инспекцией ФНС России по Центральному району г. Челябинска, и заверены надлежащим образом заинтересованным лицом.

Наличие положений п. 5 ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации, в то же время, не снимает с налогового органа обязанности выполнить требования ст. 51 Конституции Российской Федерации, разъяснив лицу, допрос которого предполагается произвести, его права, что в ряде случаев, не было сделано должностными лицам налогового органа, проводившими допрос свидетелей.

Данное, в равной степени относится к протоколам допроса свидетелей Ясашных А.А. (т. 2, л. д. 56 – 60), Мельникова А.Д. (т. 2, л. д. 61 – 65),  поскольку лица, допрошенные в качестве свидетелей, не получили разъяснения их прав в соответствии со ст. 51 Конституции Российской Федерации.

Исключение составляют протоколы допроса свидетелей Мельникова А.Д., т. 2, л. д. 66 – 68, Нурисламовой Г.У., т. 2, л. д. 76 – 78, Мануйлова Е.В., т. 2, л. д. 132 – 134, (однако, в последнем случае, имеются иные обстоятельства, влекущие за собой недопустимость использования данного протокола в качестве доказательства).    

Что касается норм, закрепленных в ст. 99 Налогового кодекса Российской Федерации, то в данном случае нарушены:

- пп. 3 п. 2 ст. 99 НК РФ (не содержит указание на время окончания допроса, протокол допроса от 31.07.2008, свидетеля Мельникова А.Д. (т. 2, л. д. 61 – 65);

- п. 3 ст. 99 НК РФ (не содержит информации о прочтении протокола допроса, и об отсутствии замечаний к протоколу, протокол допроса от 31.07.2008 свидетеля Мельникова А.Д.) (т. 2, л. д. 61 – 65);  

- п. 3 ст. 99 НК РФ (не подписан протокол допроса от 01.08.2008, свидетелем Мануйловым Е.В.) (т. 2, л. д. 132 - 134), кроме того, протокол допроса свидетеля Ясашных А.А. не подписан присутствовавшей при проведении допроса, Ролько Г.Э. (т. 2, л. д. 56 – 60, в частности, т. 2, л. д. 57);   

- п. 4 ст. 99 НК РФ (протокол допроса свидетеля Мануйлова Е.В., т. 2, л. д. 132 - 134, не содержит подписи составившего данный протокол (получившего показания) должностного лица налогового органа)).

С учетом изложенного, вышеперечисленные протоколы допросов свидетелей не могут быть признаны допустимыми доказательствами (ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Что касается протокола допроса руководителя ООО «ЮжУралпромресурс» Мельникова А.Д., датированного 21.07.2008 (т. 2, л. д. 66 – 68), - который является относимым и допустимым доказательством, то, из содержания свидетельских показаний не представляется установить, что ООО «ЮжУралпромресурс» действовало в налоговых правоотношениях без должной осмотрительности, и преследовало целью получение необоснованной налоговой выгоды.

Свидетельские показания юриста общества с ограниченной ответственностью «Эгида» (т. 2, л. д. 76 – 78), не могут быть приняты в качестве доказательства, изобличающего ООО «ЮжУралпромресурс» в совершении налогового правонарушения, так как документального подтверждения информации, сообщенной данным свидетелем, налоговым органом не добыто, равно как, не представлено в материалы дела доказательств того, что Инспекцией ФНС России по Центральному району г. Челябинска предпринимались меры, направленные на проверку сведений, сообщенных Нурисламовой Г.У. Вопрос о том, на основании каких именно данных, свидетель (не связанный какими-либо финансово-хозяйственными взаимоотношениями, ни с налогоплательщиком-заявителем, ни с ООО «Сиена») обладает сведениями о том, что Батин Д.В., не осуществлял фактическое руководство обществом с ограниченной ответственностью «Сиена», Нурисламовой Г.У., задан не был. Не предпринято Инспекцией ФНС России по Центральному району г. Челябинска, мер, направленных на проведение встречной проверки общества с ограниченной ответственностью «Эгида», в целях получения документального подтверждения утверждаемого свидетелем факта «продажи» общества с ограниченной ответственностью «Сиена», некому Дмитрию (равно как, не задан свидетелю вопрос о том, когда именно общество с ограниченной ответственностью «Сиена» было «продано Дмитрию».

Объяснение Батина Д.В., данное оперуполномоченному Миасского МРО УНП ГУВД Челябинской области Паршукову И.А. (т. 2, л. д. 71 – 75), также не может быть признано допустимым доказательством в силу следующего.

Прежде всего, указанное объяснение не содержит сведений о том, что Батину Д.В., были разъяснены его права, установленные статьей 51 Конституции Российской Федерации (фраза «ст. 51» и подпись Батина Д.В. (т. 2, л. д. 71), не могут свидетельствовать об обратном)).

Более того, объяснение Батина Д.В. также не содержит сведений о том, что данное лицо было предупреждено об ответственности за дачу сообщение сведений, не соответствующих действительности.

Сведений о том, что выездная налоговая проверка в отношении ООО «ЮжУралпромресурс» проводилась в порядке п. 1 ст. 36 Налогового кодекса Российской Федерации, ни акт выездной налоговой проверки, ни оспариваемое решение налогового органа не содержат.

Согласно п. 1 ст. 82 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

В соответствии с п. 3 ст. 82 НК РФ, налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Между тем, пунктом 4 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при осуществлении налогового контроля не допускаются сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике (плательщике сбора, налоговом агенте), полученной в нарушение положений Конституции Российской Федерации, настоящего Кодекса, федеральных законов, а также в нарушение принципа сохранности информации, составляющей профессиональную тайну иных лиц, в частности, адвокатскую тайну, аудиторскую тайну.

Исходя из содержания статьи 11 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Федеральный закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ), результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, а также для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших, имущества, подлежащего конфискации, для принятия решений о достоверности представленных государственным или муниципальным служащим либо гражданином, претендующим на должность судьи, предусмотренных