Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.05.2009 по делу n А76-24632/2008. Изменить решение

Налоговый орган не доказал, что взаимозависимость (даже если таковая имеется, в суд апелляционной инстанции представлен письмо Управления Федеральной миграционной службы по Челябинской области в Советском районе г. Челябинска от 13.04.2009 о том, что по имеющейся информации брак между Чекановой Т.А. и Чекановым А.В. был зарегистрирован 30.09.1995) повлияла на налоговые обязательства общества   (т.е. завышение цены или ее несоразмерности рыночной цене). Отношения между сторонами сделки никак не повлияли на ее условия и экономические результаты, а сама по себе взаимозависимость сторон сделки не свидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, протокол допроса свидетеля Чекановой Т.А. не может являться допустимым доказательством (ст.68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Общие требования, предъявляемые к протоколу, составляемому при производстве действия налогового контроля, установлены ст.99 НК РФ.

В соответствии с п.4 ст.99 НК РФ протокол подписывается составившим его должностным лицом налогового органа, а также всеми лицами, участвующими в производстве действия или присутствующими при его проведении.

Судом апелляционной инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что протокол допроса свидетеля Чекановой Т.А. от 23.05.2008 не содержит подписи составившего данный протокол (получившего показания) должностного лица налогового органа (т.2, л.д.121-124).

Судом первой инстанции правомерно отклонен довод налогового органа о том, что расчет  произведен векселями, которые предъявлены к оплате неизвестными лицами, используемыми в цепочке обналичивания денежных средств.

Как следует из материалов дела, на момент передачи векселя находились в собственности ЗАО «ЭнергоСтройПроект», следовательно,   оно имело право ими распоряжаться. Дальнейшая передача векселей  контрагентом, а также участие физических лиц в цепочке обналичивания векселей, не свидетельствуют о совершении какого-либо налогового правонарушения ЗАО «ЭнергоСтройПроект».

Налоговым   органом   не   представлено   доказательств причастности    ЗАО    «ЭнергоСтройПроект» к процессу предъявления векселей к оплате и получения в связи с этим необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, в части оценки сведений, содержащихся в объяснениях  Артемьева  С.П. , Волковой Т.А., полученных Управлением по налоговым преступлениям ГУВД по Челябинской области, на которые ссылается инспекция в обосновании своих доводов о недобросовестности участников сделки, суд апелляционной инстанции отмечает, что соответствующие объяснения получены вне рамок проведения рассматриваемой налоговой проверки, также из данных объяснений не представляется возможным установить, что предметом их получения были взаимоотношения именно с ЗАО «ЭнергоСтройПроект”, т.е. указанные материалы сами по себе не являются основанием для принятия налоговым органом решения по результатам налоговой проверки, поскольку такое решение должно основываться только на тех доказательствах (сведениях), которые получены и исследованы в рамках мероприятий налогового контроля.

При таких обстоятельствах, ЗАО «ЭнергоСтройПроект» неправомерно привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации - по НДС  в виде штрафа в размере 16 334 руб., по налогу на прибыль в виде штрафа в размере 35 520 руб., доначислены недоимка по НДС в сумме 81 668 руб. и пени в сумме 2 883 руб., недоимка по налогу на прибыль в сумме 177 600 руб. и пени в сумме 37 291 руб.

В отношении сделок с ЗАО «ЭнергоХимСтрой» налоговым органом установлено, что согласно выписки из ЕГРЮЛ данный контрагент прекратил свою деятельность 28.05.2005 путем реорганизации в форме преобразования в ООО «ЭнергоХимСтрой», которое в свою очередь прекратило деятельность путем реорганизации в форме присоединения к ООО «УралФинансГрупп»  и снято с налогового учета 02.03.2005, ООО «УралФинансГрупп» зарегистрировано 19.01.2005 и прекратило деятельность 16.05.2005 в форме слияния в ООО «Таганка». Счета-фактуры и накладные подписаны неким Смирновым Е.Г. Согласно выписки из ЕГРЮЛ по юридическому лицу ЗАО «ЭнергоХимСтрой» директором и учредителем является Комельков А.Ю. (т.4, л.д.52-56).

Налоговым органом в рамках налогового контроля произведен опрос Комелькова А.Ю., который пояснил: «…до февраля 2005 года являлся учредителем и директором предприятия ЗАО «Энергохимстрой»…обратился в организацию, название точно не помню, чтобы они ликвидировали мою фирму. Для этого оставлял генеральную доверенность на 1 год на сотрудника данной организации. Счета-фактуры от апреля 2005 года, составленные от имени ЗАО «ЭнергоХимСтрой», представленные мне на обозрение не подписывал, подпись там не моя, Смирнова Е.Г. не знаю», составлен протокол допроса свидетеля от 27.06.2008 (т.4, л.д.77-79).

Довод заявителя о том, что в материалах дела имеются два счета-фактуры, подписанные Комельковым А.Ю. от 29.04.2005 №№ 45, 46, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку как указано выше, из протокола допроса следует, что данные счета-фактуры не были подписаны Комельковым А.Ю.

По данному эпизоду ЗАО «ЭнергоСтройПроект» привлечено  к  налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации - по НДС  в виде штрафа в размере 56 578 руб., по налогу на прибыль в виде штрафа в размере 77 749 руб., доначислены недоимка по НДС в сумме 291 558 руб. и пени в сумме 10 341,95 руб., недоимка по налогу на прибыль в сумме 388 744 руб. и пени в сумме 81 625 руб.

В отношении сделок с ООО «Гелион».

Судом установлено, что между ЗАО «ЭнергоСтройПроект» и ООО «Гелион заключен договор транспортно-экспедиторского обслуживания юридического лица от 25.04.2006 № 21/06-514 (т.5, л.д.47-48), выставлен счет-фактура от 31.05.2006 (т.4, л.д.2).

Налоговым органом при проверки установлено, что ООО «Гелион» представляет «нулевую» налоговую отчетность, налог на прибыль и налог на добавленную стоимость в бюджет не уплачивает, движимого и недвижимого имущества, в том числе транспортных средств, офисных и складских помещений не имеет, по юридическому адресу не находится, ООО «Гелион» не имело физической возможности осуществлять доставку товара, поскольку среднесписочная численность работников 0 человек.

Согласно выписки из ЕГРЮЛ единственным учредителем, директором и главным бухгалтером является Михалев И.Ю., который отрицает свое причастие к данной организации.

Налоговым органом на основании постановления от 15.07.2008 № 3 (т.4, л.д.140-141) была назначена почерковедческая экспертиза, с целью установления кем выполнены подписи от имени Михалева И.Ю. в пакете документов ООО «Гелион», самим Михалевым И.Ю. или другим лицом.

Согласно акта экспертного исследования от 29.07.2008 № 1394/2-5/1 экспертом Государственного учреждения Челябинская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации установлено, что подписи от имени Михалева И.Ю. в пакете документов ООО «Гелион» (счетах-фактурах, товарных накладных, договоре) выполнены не самим Михалевым И.Ю., а другим лицом (т.4, л.д.117-119).

По данному эпизоду ЗАО «ЭнергоСтройПроект» привлечено  к  налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации - по НДС  в виде штрафа в размере 2 790 руб., по налогу на прибыль в виде штрафа в размере 3 720 руб., доначислены недоимка по НДС в сумме 13 950 руб. и пени в сумме 498 руб., недоимка по налогу на прибыль в сумме 18 600 руб. и пени в сумме 3 905,2 руб.

 Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что  представленные ЗАО «ЭнергоСтройПроект» документы по сделкам совершенным с ЗАО «ЭнергоХимСтрой» и ООО «Гелион» содержат недостоверные сведения, подписаны неустановленным лицом, что лишает заявителя права на учет в качестве расходов при исчислении налога на прибыль и вычетов по НДС по данным контрагентам.

При таких обстоятельствах, решение налогового органа о привлечении к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ, доначисления НДС, налога на прибыль и соответствующих пени по сделкам с указанными контрагентами, является правомерным. В данной части решение суда подлежит изменению. Апелляционная жалоба налогового органа нашла подтверждение.

По сделкам, совершенным с ООО «Трансметпоставка» и ООО «УралСпецКом».

Судом установлено, что между ЗАО «ЭнергоСтройПром» (покупатель) и ООО «Трансметпоставка» (поставщик) был заключен договор от 19.06.2006 № 18/2006 на поставку кабеля (т.3, л.д.2), во исполнения указанного договора представлены счета-фактуры, товарные накладные (т.3, л.д.3-6). ЗАО «ЭнергоСтройПром» оплату в адрес данного поставщика в проверяемом периоде не производило.

Между ЗАО «ЭнергоСтройПром» (заказчик) и ООО «УралСпецКом» (подрядчик) был заключен договор подряда от 10.08.2006 № 35-1/2006 на изготовление нестандартного оборудования, в том числе на комплектацию аппаратурой, выполнение строительно-монтажных работ, электромонтажных работ, пуско-наладочных работ (т.3, л.д.57-58), во исполнения указанного договора представлены счет-фактура от 18.10.2006 (т.3, л.д.62), акт о приемки выполненных работ за октябрь 2006 года (т.3, л.д.63-83), лицензия от 20.06.2006 на осуществление строительства зданий и сооружений (т.3, л.д.61). ЗАО «ЭнергоСтройПроект» оплата произведена частично.

В ходе проведенных мероприятий налогового контроля инспекцией установлено, что ЗАО «ЭнергоСтройПроект» оплату в адрес контрагента – ООО «Трансметпоставка не производило, недостоверность сведений, отраженных в представленных документах, подтверждается протоколом допроса Сыврачевой М.Ю., которая является директором данного предприятия, которая показала, что предпринимательской деятельностью никогда не занималась, договор с ЗАО «ЭнергоСтройПроект» не заключала, первичные документы не подписывала, продукцию в адрес данного предприятия не отгружала (т.3, л.д.42-43). Согласно акта экспертного исследования экспертом установлено, что подписи на первичных документах от ООО «Трансметпоставка» и протоколе опроса несопоставимы между собой по транскрипции и связности, в связи с этим невозможно дать заключение (т.4, л.д.124). Кроме того, ООО «Трансметпоставка» не имело физической возможности осуществить поставку товара до заявителя, поскольку не располагает работниками, транспортными средствами, на балансе предприятия имущества не числится, товарно-транспортные накладные не представлены.

По взаимоотношениям с ООО «УралСпецКом», данный контрагент не имел физической возможности осуществлять субподрядные работы: отсутствовали работники, основные средства, лицензия на производство строительных работ данному предприятию не выдавалась, реальные расходы, понесенные ЗАО «ЭнергоСтройПроект» по приобретению услуг  составили 13 %. Недостоверность сведений, отраженных в представленных документах подтверждается протоколом допроса Пудова В.Е., который показал, что никогда не являлся руководителем, ни учредителем, документы не подписывал (т.3, л.д.120-123). Согласно акта исследования экспертом установлено, что подписи от имени Пудова В.Е. в пакете документов ООО «УралСпецКом» выполнены не самим Пудовым В.Е., а другим лицом.

Между тем, судом апелляционной инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что протокол допроса свидетеля Пудова В.Е. от 12.05.2008 не содержит подписи составившего данный протокол (получившего показания) должностного лица налогового органа, и в силу ст.68 Арбитражного процессуального кодекса не может являться допустимым доказательством.

В суд апелляционной инстанции налоговым органом представлен подлинный протокол допроса, который приобщен к материалам дела.

Кроме того, в рамках допроса свидетеля Пудова В.Е. налоговым органом были отобраны образцы подписи для проведения почерковедческой экспертизы и подписи, выполненные Пудовым В.Е. в самом протоколе, следовательно, процессуальное действие, связанное с отбором подписей, и заключение почерковедческой экспертизы не имеют юридической силы. Акт экспертного заключения от 29.07.2008 № 1394/2-5/1, которым было установлено выполнение подписей на документах от имени Пудова В.Е. иным лицом, является недопустимым доказательством в данной части, а доказательства, на которые ссылается налоговый орган не доказанными.

Довод налогового органа о том, что обществом не понесены расходы по сделкам с указанными контрагентами, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку согласно учетной политики общества, утвержденной приказом на 2006 год - от 30.12.2005 № 2, учет доходов и расходов для целей налогообложения налогом на прибыль производился методом начисления.

В   случае   неоплаты   по   истечении   3-х   лет   сумма кредиторской                  задолженности признается внереализационными доходами    налогоплательщика и подлежит включению в налогооблагаемую базу по прибыли (п. 18 ст. 250 НКРФ).

По сделкам, совершенным с ООО «Трансметпоставка» ЗАО «ЭнергоСтройПроект» привлечено  к  налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на прибыль в виде штрафа в размере 234 490 руб., доначислен налог на прибыль в сумме 1 172 449 руб. и пени в сумме 246 179 руб.

По сделкам, совершенным с ООО «УралСпецКом» общество привлечено  к  налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на прибыль в виде штрафа в размере 303 728 руб., доначислен налог на прибыль в сумме 1 518 641 руб. и пени в сумме 318 869 руб.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что доначисление налога на прибыль, пени и привлечение к налоговой ответственности по указанным контрагентам является неправомерным.

Между тем судом первой инстанции не учтено следующего.

В соответствии с п. 2 ст. 171 НК РФ, вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении: 1) товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

 В силу условий п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании