Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2009 по делу n А76-28558/2008. Изменить решение

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№18АП-3414/2009

№18АП-3415/2009

18  мая 2009 г.                                                                        Дело №А76-28558/2008

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Арямова А.А., судей Тимохина О.Б., Костина В.Ю., при ведении протокола секретарем Коваленко А.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области и общества с ограниченной ответственностью «ЛУКОЙЛ-АЭРО» на решение Арбитражного суда Челябинской области от 12.03.2009 по делу №А76-28558/2008 (судья Ваганова В.В.), при участии: от общества с ограниченной ответственностью «ЛУКОЙЛ-АЭРО» - Леоненковой Е.А. (доверенность №99/2009 от 03.02.2009); от Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области – Пузанковой Ю.Ю. (доверенность №5 от 11.01.2009), Мухтарова Д.Р. (доверенность №2 от 11.01.2009), Скотниковой С.Е. (доверенность №35 от 15.05.2009),

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «ЛУКОЙЛ-АЭРО» (далее – ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Челябинской  области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – УФАС по Челябинской области, антимонопольный орган) о признании незаконными решения от 13.11.2008 по делу №52-4/08 и предписания №33 от 13.11.2008 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, привлечено открытое акционерное общество «Челябинское Авиапредприятие» (далее – ОАО «Челябинское Авиапредприятие», третье лицо).

 Решением Арбитражного суда Челябинской области от 12.03.2009 (резолютивная часть от 05.03.2009) заявленные требования удовлетворены. Решение УФАС по Челябинской области от 13.11.2008 по делу №52-4/08 и предписание №33 от 13.11.2008 признаны недействительными как противоречащие статьям 4, 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (деле – Закон №135-ФЗ).

В апелляционной жалобе Управление просит решение арбитражного суда от 28.08.2008 отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

В обоснование апелляционной жалобы антимонопольный орган приводит следующие доводы: вывод суда первой инстанции о недоказанности создания заявителем дискриминационных условий неверен, так как из представленных в материалы дела документов (протоколов согласования цен на авиационное топливо и писем авиакомпаний) следует, что предоставляемые заявителем скидки имеют различный размер, предоставляются по различным основаниям и без документов, регламентирующих их размер, порядок и условия их предоставления; условия поставки заявителем топлива различны и единая методика расчетов цены не применяется, в связи с чем авиакомпании поставлены в неравные условия по сравнению друг с другом, что создает условия для ограничения конкуренции на рынке авиаперевозок на территории г. Челябинска; заявителем предоставляется различным авиакомпаниям необоснованное экономическое преимущество в виде уменьшения затрат на единицу продукции, что ограничивает участие на рынке других авиакомпаний; заявитель в одностороннем порядке воздействует на условия обращения товара на товарном рынке, формируя договорную цену на авиатопливо на дискриминационных условиях; антимонопольным  органом осуществляется контроль в интересах неопределенного круга лиц; товарные рынки поставки авиатоплива и авиаперевозок взаимосвязаны, и изменение показателей на одном рынке приведет к изменению показателей на другом рынке; заявитель должен формировать стоимость авиатоплива на единых условиях для всех получателей; из приведенной в оспоренном решении таблице №6 наглядно видно отсутствие у заявителя единого подхода к формированию цен при поставке авиатоплива, и указанный в таблице перечень авиакомпаний не является исчерпывающим, поскольку имеются иные лица, в отношении которых заявителем применены дискриминационные условия; довод заявителя о формировании окончательной стоимости топлива в зависимости от количества поставленного топлива  документально не подтвержден; необходимости исследования показателей деятельности авиакомпаний не были, так как довод о формировании окончательной стоимости в зависимости от количества рейсов и иных показателей деятельности этих авиакомпаний заявителем не заявлялся; с июня 2008 года заявителем установлена более высокая цена на авиационное топливо в аэропорту г. Челябинска по сравнению с другими аэропортами своего присутствия при отсутствии оснований для такого повышения, чем авиапредприятиям созданы препятствия доступу на товарный рынок авиаперевозок; п.1 ст.10 Закона №135-ФЗ не содержит исчерпывающего перечня действий, которые могут быть квалифицированы как создание препятствий доступу на товарный рынок; заявителю вменено в вину создание препятствий доступу на товарный рынок авиаперевозок, а не создание препятствий доступу на товарные рынки поставки авиатоплива и услуг по заправке воздушных судов; содержащийся в ч.1 ст.10 Закона №135-ФЗ перечень нарушений антимонопольного законодательства не исчерпывающий; поскольку необоснованное повышение цен само по себе может ущемить интересы ОАО Челябинское авиапредприятие и других авиакомпаний, устанавливать признаки монопольно высокой цены не требуется; из приведенной в оспоренном решении таблице №5 следует, что заявитель с июня 2008 года стал формировать  розничный уровень рентабельности в аэропортах своего присутствия, устанавливая различные подходы к формированию цен на топливо при сходных условиях, и изменений цен в аэропорту г. Челябинска не связано с изменением общих условий обращения товара, что свидетельствует о злоупотреблении со стороны заявителя своим доминирующим положением; при определении нарушения, установленного п.6 ч.1 ст.10 Закона №135-ФЗ антимонопольный орган не связан границами одного товарного рынка, на котором заявитель занимает доминирующее положение, и о совершении указанного нарушения свидетельствует увеличение заявителем цены в аэропорте г. Челябинска по сравнению с иными аэропортами своего присутствия.

Заявитель также не согласился с решением суда первой инстанции в части указания в мотивировочной части решения на обоснованность признания ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО» занимающим доминирующее положение на рынке поставок авиатоплива и на рынке услуг по заправке воздушных судом. В своей апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции в этой части изменить, исключив указанный вывод из мотивировочной части решения.

В обоснование своей апелляционной жалобе заявитель приводит следующие доводы: антимонопольным органом необоснованно сужены географические границы товарного рынка, поскольку воздушные суда имеют возможность осуществлять заправку топливом в иных аэропортах, и маршруты авиаперевозок не исследованы; продуктовыми границами товарного рынка указана деятельность по наземному обслуживанию воздушных судов, тогда как продуктом является товар – топливо, а не услуги по реализации товара; при определении продуктовых границ антимонопольным органом неверно оценен п.4.11 Перечня аэронавигационных и аэропортовых сборов, тарифов на обслуживание воздушных судов эксплуатантов Российской Федерации в аэропортах и воздушном пространстве Российской Федерации, утвержденного Приказом Минтранса Российской Федерации от 02.10.2000 №110, в соответствии с которым цена авиатоплива не включается в тариф на обслуживание воздушных судов; при определении продуктовых границ рынка антимонопольный орган не воспользовался основным методом, установленным п.5 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 26.04.2006 №108, основанном на сведениях, представляемых покупателями или на результатах выборочного опроса покупателей, а использовал коды ОКВЭД, не входящие в перечень методов оценки конкурентной среды; в нарушение п.2.1 Методических рекомендаций по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, утвержденных приказом ФАС России от 03.06.1994 №67, антимонопольным органом не исследован вопрос о наличии у заявителя возможности действовать независимо от конкурентов и сдерживать конкуренцию; врученная заявителю в суде копия аналитического отчета в нарушение п.3.4 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению Реестра хозяйствующих субъектов, утвержденного приказом ВАС России от 17.01.2007 №6, не подписана руководителем отраслевого структурного подразделения.

В судебном заседании представители сторон настаивали на доводах своих апелляционных жалоб, возражая против доводов апелляционных жалоб друг друга по основаниям, изложенным в письменных отзывах.

Представитель третьего лица, извещенного о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб надлежащим образом, в судебное заседание не явился, отзыв по существу заявленных в апелляционных жалобах доводов не представил. Апелляционные жалобы рассмотрены без его участия.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, считает, что решение суда первой инстанции подлежит изменению по следующим основаниям.

ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО» зарегистрировано в качестве юридического лица ИМНС РФ 32 по Центральному административному округу г. Москвы 10.06.2003 за основным государственным регистрационным номером 1037702027670. Заявителем осуществляется деятельность по заправке авиационным топливом воздушных судов авиакомпаний в аэропорту г. Челябинска.

УФАС по Челябинской области в июне-июле 2008 года во исполнение поручения Федеральной антимонопольной службы России проведена проверка обоснованности установленного уровня цен авиационного топлива и причин существенного роста стоимости такого топлива в аэропорту г. Челябинска.

В связи с выявлением по результатам анализа поступившей информации существенного превышения цен на авиатопливо в аэропорту г. Челябинска по сравнению с иными аэропортами присутствия заявителя, приказом УФАС по Челябинской области от 18.07.2008 №109 в отношении ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО» возбуждено дело №52-4/08 по признакам нарушения ч.1 ст.10 Закона №135-ФЗ.

Решением Комиссии УФАС по Челябинской области по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства от 13.11.2008 признано доминирующее положение ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО» на рынке поставок авиатоплива (авиакеросина) и на рынке услуг по заправке воздушных судов на территории аэропорта г. Челябинска (п.1 решения), действия ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО», выразившиеся в установлении с июня 2008 года экономически, технологически и иным образом необоснованных цен на авиатопливо на территории аэропорта г. Челябинска признаны противоречащими п.6 ч.1 ст.10 Закона №135-ФЗ (п.2 решения), действия ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО», выразившиеся в установлении с июня 2008 года экономически, технологически и иным образом необоснованных цен на авиатопливо на территории аэропорта г. Челябинска, которые могут повлечь ущемление интересов ОАО «Челябинское Авиапредприятие» на рынке аэропортовых услуг, потребителей услуг авиаперевозок и хозяйствующих субъектов (авиакомпаний) на рынке авиаперевозок, признаны противоречащими ч.1 ст.10 Закона №135-ФЗ (п.3 решения), действия ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО», выразившиеся в установлении с июня 2008 года экономически, технологически и иным образом необоснованных цен на авиатопливо на территории аэропорта г. Челябинска, которые могут повлечь создание препятствий доступу на товарный рынок хозяйствующим субъектам (потенциальным авиаперевозчикам), признаны противоречащими п.9 ч.1 ст.10 закона №135-ФЗ (п.4 решения), действия ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО», выразившиеся в создании дискриминационных условий хозяйствующим субъектам (авиакомпаниям) на рынке поставки авиатоплива на территории аэропорта г. Челябинска в части установления различных условий приобретения авиатоплива, которыми может быть создана возможность ограничить конкуренцию на рынке авиаперевозок на территории аэропорта г. Челябинска, признаны противоречащими п.8 ч.1 ст.10 Закона №135-ФЗ (п.5 решения), решено выдать заявителю предписание о прекращении нарушений антимонопольного законодательства (п.6 решения), а также передать материалы дела должностному лицу, уполномоченному составлять протоколы по статье 14.31 КоАП РФ (п.7 решения).

Также заявителю выдано предписание от 13.11.2008 №33, в соответствии с которым ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО» предписано прекратить злоупотребление на рынке поставок авиатоплива  (авиакеросина) на территории аэропорта г. Челябинска, а именно: действия, выразившиеся в установлении с июня 2008 года экономически, технологически и иным образом не обоснованных цен на авиатопливо на территории аэропорта г. Челябинска (п.1.1 предписания); действия, выразившиеся в создании дискриминационных условий хозяйствующим субъектам (авиакомпаниям) на рынке поставки авиатоплива на территории аэропорта г. Челябинска в части установления различных условий потребления авиатоплива, которыми может быть создана возможность ограничить конкуренцию на рынке авиаперевозок на территории аэропорта г. Челябинска (п.1.2 предписания). Также заявителю предписано в течение 2-х недель с момента получения предписания представить в Челябинское УФАС России расчеты экономически обоснованной цены на авиакеросин, реализуемый ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО» в аэропорту г. Челябинска. Экономически обоснованная цена должна быть рассчитана с учетом уровня рентабельности, не превышающего рентабельность, установленную на авиатопливо (авиакеросин «в крыло»), реализуемое ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО» в других аэропортах своего присутствия, а также с учетом того, чтобы эта цена не превышала уровень цен в иных аэропортах присутствия ООО «ЛУКОЙЛ_АЭРО», находящихся по удаленности поставщика авиатоплива (завода изготовителя) в сопоставимых с аэропортом г. Челябинска условиях. Темпы роста цены  к уровню цен на авиакеросин по состоянию на  01.01.2008 не должны превышать темпов их роста по другим аэропортам присутствия ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО» (п.2 предписания). Кроме того, заявителю предписано: обеспечить в трехнедельный срок с момента получения предписания поставку авиакеросина авиапредприятиям в аэропорту г. Челябинска по экономически обоснованным ценам (п.3 предписания); ежемесячно представлять в Челябинское УФАС России информацию о ценах на авиакеросин «в крыло» в том числе о стоимости услуг по заправке воздушных судов (без НДС) в аэропортах присутствия ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО», зарегистрированную в ЦРТ и фактически средневзвешенную