Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2009 по делу n А76-28558/2008. Изменить решение

цену в течение 2-х лет с момента получения предписания (п.4 предписания); в течение 2-х недель с момента получения предписания разработать и утвердить документы (программа, положение о сбытовой политике и т.д.), регламентирующие порядок, размер и условия предоставления скидок потребителям авиакеросина, надлежаще заверенные копии документов направить в Челябинское УФА России, разместить указанные документы на официальном сайте ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО» в сети Интернет и довести их до сведения потребителей авиатоплива (п.5 предписания); об исполнении предписания сообщить в Челябинское УФАС России в письменной форме с приложением подтверждающих документов до 20.01.2009 (п.6 предписания).

Не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа, ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО» оспорило их в полном объеме в судебном порядке.

Рассмотрев заявленные требования, суд первой инстанции указал на правомерность признания антимонопольным органом заявителя занимающим доминирующее положение на рынке поставок авиационного топлива и на рынке услуг по заправке воздушных судов. Однако, оспоренные решение и предписание признал недействительными в полном объеме, указав на несостоятельность доводов антимонопольного органа о наличии в действиях заявителя нарушений ч.1 ст.10 Закона №135-ФЗ.

В соответствии с ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании незаконным решения государственного органа, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту  возлагается на орган, принявший этот акт (ч.5 ст.200 АПК РФ).

В соответствии с ч.1 ст.10 Закона №135-ФЗ, запрещены действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе: экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом (п.6); создание дискриминационных условий (п.8); создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (п.9); нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (п.10).

В соответствии с позицией, изложенной в п.п.1, 4, 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, оценивая действия хозяйствующего субъекта в качестве злоупотребления доминирующим положением, следует учитывать положения ст.10 Гражданского кодекса российской Федерации, ч.2 ст.10, ч.1 ст.13 Закона №134-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав, либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения  или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. Пунктом 2 ст.11 Гражданского кодекса Российской Федерации и главой 9 Закона №134-ФЗ предусмотрена возможность защиты гражданских прав в административном порядке в случае, установленном законом. Антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции.

Из материалов дела следует, что оспоренным решением Управления заявитель признан занимающим доминирующее положение на рынке поставок авиатоплива (авиакеросина) и на рынке услуг по заправке воздушных судов на территории аэропорта г. Челябинска.

Также решением УФАС по Челябинской области признаны несоответствующими антимонопольному законодательству действия заявителя, выразившиеся в установлении с июня 2008 года необоснованных цен на авиатопливо на территории аэропорта г. Челябинска (нарушение п.6 ч.1 ст.10 Закона №135-ФЗ), в чем антимонопольный орган также усмотрел возможность ущемления интересов ОАО «Челябинское Авиапредприятие» на рынке аэропортовых услуг, потребителей услуг авиаперевозок и авиакомпаний на рынке оказания услуг авиаперевозок (ч.1 ст.10 Закона №135-ФЗ), а также возможность создания препятствий доступу на товарный рынок авиаперевозок потенциальным авиаперевозчикам (п.9.ч.1 ст.10 закона №135-ФЗ). Кроме того, нарушающими п.8 ч.1 ст.10 закона №135-ФЗ признаны действия заявителя, выразившиеся в создании дискриминационных условий авиакомпаниям на рынке поставки авиатоплива на территории аэропорта г. Челябинска в части установления различных условий потреблений авиатоплива, которыми может быть создана возможность ограничения конкуренции на рынке авиаперевозок на территории аэропорта г. Челябинска.

Оценив вывод УФАС по Челябинской области о занятии доминирующего положения заявителем на рынке поставки авиатоплива и на рынке услуг по заправке воздушных судов, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в п.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30, Закон «О защите конкуренции» формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона.

В соответствии с ч.ч.1, 2, 5 ст.5 Закона «О защите конкуренции», доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3 и 6 настоящей статьи случаев. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Поставка авиатоплива и услуги по заправке воздушных судов в соответствии со ст.4 Федерального закона «О естественных монополиях» от 17.08.1995 №147-ФЗ не отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий, в связи с чем в рассматриваемой ситуации положения ч.5 ст.5 Закона «О защите конкуренции» к заявителю не применимы.

В пункте 13 Постановления Пленума от 30.06.2008 №30 Высший Арбитражный Суд Российской Федерации разъяснил, что установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Из материалов дела следует, что ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО» на момент вынесения оспоренных ненормативных актов не было включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов. В этой связи для целей отнесения заявителя к лицам, занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара, ключевое значение имеет определение соответствующих признаков, осуществляемое антимонопольным органом при составлении аналитического отчета, являющегося основанием для начала действий по включению хозяйствующего субъекта в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов (п.3.6 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 №6, а также п.п.4, 7, 8, 13 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 №896).

Определение доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара производится в соответствии с порядком, установленным действующими Методическими рекомендациями по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, утвержденных приказом ФАС России от 03.06.1994 №67 (далее – Методические рекомендации) и Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.04.2006 №108 (далее – Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке).

В силу п.2.1 Методических рекомендаций основными этапами определения доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара являются: 1) установление конкретной продукции, работ и услуг хозяйствующего субъекта, которые могут быть квалифицированы как товар (товары), и получение количественной (в натуральном или стоимостном измерении) информации об объемах товаров, поставляемых хозяйствующим субъектом на соответствующий товарный рынок; 2) определение продуктовых и географических границ рынка товара (рынков товаров), производимого (производимых) хозяйствующим субъектом и получение количественной (соответственно в натуральном или стоимостном измерении) информации о его (их) объеме (объемах); 3) определение возможностей хозяйствующего субъекта оказывать влияние на рынок в плане ограничения конкуренции в каких-либо формах либо ущемления интересов других хозяйствующих субъектов или граждан (т.е. непосредственное установление наличия доминирующего положения хозяйствующими субъектами на рынке определенного товара). При этом основополагающим критерием для установления наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара является доля товарного рынка, принадлежащего хозяйствующему субъекту. Антимонопольные органы признают (квалифицируют) положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает 65%, как доминирующее, за исключением тех случаев, когда хозяйствующий субъект докажет, что, несмотря на превышение этой величины, его положение на рынке не является доминирующим. В основу исследования должно быть положено изучение возможной реакции изучаемого хозяйствующего субъекта на давление конкурентов и способности хозяйствующего субъекта самого воздействовать на конкуренцию. Определяющим выводом антимонопольных органов при квалификации положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара как доминирующего является вывод о том, что хозяйствующий субъект может действовать независимо от конкурентов и способен сдерживать конкуренцию на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с п.п.1, 4 ст.4 Закона «О защите конкуренции», товаром является объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот, а под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно п.13 раздела III Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее – определение продуктовых границ товарного рынка), включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

В силу раздела IV Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, процедура определения границ территории, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами (определение географических границ товарного рынка), включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка. Определение географических границ товарного рынка в соответствии со статьей 4 Закона «О конкуренции» основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами. Предварительно определенные географические границы рассматриваемого товарного рынка уточняются на основании сравнения условий обращения на них данного товара. Если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на