Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2014 по делу n А76-11605/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что в проверяемом периоде ИП Файзрахманова М.В. осуществляла следующие виды деятельности: сдача в аренду нежилых помещений, находящихся в собственности; оказание услуг по временному размещению и проживанию (деятельность гостиниц); деятельности по передаче во временное владение и (или) в пользование собственных жилых помещений.

Согласно единому государственному реестру прав на недвижимое имущество и сделок с ним в общей долевой собственности (по 1/4 у каждого) у Файзрахмановой М.В. и её детей в том числе находится объект права - жилой дом, расположенный по адресу: Республика Башкортостан, Белорецкий район, с.Новоабзаково, ул. Горнолыжная, 1.

Согласно техническому паспорту на жилой дом здание состоит из 3-х этажей общей площадью 712,7 кв. м., жилой площадью - 346,5 кв.м. В здании располагается отель «Арслан». Размер общей площади комнат отеля «Арслан» составляет 346.5 кв.м. на всех трех этажах. На первом этаже 2 комнаты «Администратор» площадью 14.2 кв.м., на третьем этаже в жилой площади расположен «БАР» площадью 51.1 кв.м., площадь жилых помещений составляет 295.4 кв.м., ? доли жилого дома на праве собственности принадлежит Файзрахмановой М.В. (73.9 кв.м.).

В силу пункта 1 статьи 38 НК РФ объектами налогообложения могут являться только такие объекты, с наличием которых законодательство о налогах и сборах связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате налога.

В соответствии со статьей 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика, который статьей 346.27 Кодекса понимается как потенциально возможный доход налогоплательщика, рассчитываемый с учетом совокупности условий, непосредственно влияющих на получение указанного дохода.

Инспекцией в ходе проверки установлено, что за проверяемый период налогоплательщиком исполнена обязанность по уплате налога за используемое в предпринимательской деятельности жилое помещение по адресу: Республика Башкортостан, Белорецкий район, станция Ново-Абзаково, ул. Горнолыжная, 1, только в ? части помещения, в связи с чем, налоговой инспекцией был доначислен ЕНВД в сумме 889 774 руб., соответствующие пени по налогу в сумме 207 790,81 руб., применена ответственность в виде штрафа в общей сумме 2862 08 руб. (по ст. ст. 119, 122, 126 НК РФ).

Согласно постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщика, связанных с ее получением.

Занижение плательщиком физического показателя при исчислении ЕНВД является способом получения необоснованной налоговой выгоды. Обязанность доказывания обстоятельств ее получения в силу ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) возлагается на налоговый орган.

В ходе налоговой проверки инспекция установила совокупность обстоятельств, указывающих на получение необоснованной налоговой выгоды и применение при оказании услуг по временному размещению и проживанию большей площади помещения, чем предприниматель указал в декларациях, что подтверждается:

- протоколами опроса свидетелей (Дариенко Г.В., Агеева А.Ж., Пиксаевой Л.П., Кутузова С.Г., Гасияровой О.А., Саптаровой В.Н., Сортовой А.В., Аксенова Е.А.) проведенные во время проверки налоговым органом, а также «Журнал регистрации отдыхающих» (регистрация с 03.08.2009 по 31.12.2009) подтверждают фактическое использование отдыхающими комнат на всех этажах дома в 3 и 4 квартале 2009 года;

- протоколами опроса  Жижкиной О.И. – останавливалась в отеле в сентябре 2010 на 1 этаже (в журнале регистрации отдыхающих под № 19 18.09.2010), Махневой Л.А. – останавливалась в отеле в конце лета 2010 на 2 этаже (в журнале регистрации отдыхающих регистрация с 03.09.2010 по 30.09.2010),  Сантарова В.Н. – останавливалась в отеле в ноябре 2010 на 3 этаже (в журнале регистрации отдыхающих под № 63 03.11.2010), Иванько В.А. – останавливался в отеле в ноябре 2010 на 1 этаже (в журнале регистрации отдыхающих под № 98 27.11.2010), Агеева А.Ж. – останавливался в отеле в мае 2010 на 1 этаже. 

- договорами найма жилого помещения, заключенных предпринимателем с нанимателями в спорные налоговые периоды;

- получением налоговой инспекцией документов по встречным проверкам (ООО ТФ «Сусанин», ЗАО НПО «БелМаг», ООО «Магнитогорский центральный рынок», ЗАО «Промышленно-строительная компания»;

- протоколом проверочной закупки от 03.03.2010 (покупатель (наниматель) Вечканова О.В. представлен договор, приходно-кассовый ордер, квитанция прокуратурой г. Белорецка;

- информацией, размещенной в сети Интернет на сайтах: http://www.hotelarslan.com, http//maqnitoq.biqlion.ru, http:banoe.ru/hotel, http//maqnitkatour.ru, http://www.nedoma.ru, http://vk.com/club, http://www.doma.ru, prirode.ru/arslan.html, http://www.svadbalove.ru, http://traveltipz.ru, www/likelot/ru, www/irinacheb/hotel/abzakovo.html.

Суд первой инстанции, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, пришел к обоснованному выводу, что ИП Файзрахмановой М.В. использовались в предпринимательской деятельности все этажи дома в 3, 4 кварталах 2009 года, 1 и 2 кварталах 2010 года, в связи с чем налоговым органом правомерно были доначислены ЕНВД за 3 квартал 2009 года – 44 325 руб., за 4 квартал 2009 года – 67 249 руб., за 1 квартал 2010 года – 95 838 руб., за 2 квартал 2010 года -       95 838 руб. (с учетом фактического использования помещений), соответствующие пени по ЕНВД и применена ответственность в виде штрафа по статье 122 НК РФ в сумме 38 335,20 руб. (за 1 и 2 квартал 2010 года налоговые декларации по ЕНВД налогоплательщиком представлялись «нулевые»). 

  Доводы предпринимателя о наличии существенных нарушений процедуры привлечения к налоговой ответственности отклоняются судом апелляционной инстанции.

В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

  Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

  Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Судом первой инстанции установлено, и подтверждается материалами дела, что уведомлением от 05.03.2013 № 14-13/02212 о вызове налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента) заявитель был приглашен в инспекцию для рассмотрения материалов выездной налоговой проверки 28.03.2013 в 16-00 часов по адресу: Челябинская область, город Магнитогорск, улица Карла Маркса, 158/1, кабинет № 310. Указанное уведомление было вручено заявителю лично 05.03.2013, о чем свидетельствует его подпись в указанном документе.

В назначенное время 28.03.2013 в 16 час. 00 мин. ИП Файзрахманова М.В. по адресу: г. Магнитогорск, ул. Карла Маркса 158/1, кабинет 310 не явилась.

В ходе судебного разбирательства при участии представителей сторон в суде первой инстанции, был осмотрен диск с видеозаписью инспекции от 28.03.2013, согласно которой установлено, что представитель заявителя Зеленкина Е.В. прибыла в здание инспекции на первый этаж и зарегистрировалась на проходной только в 16 час. 11 мин. Факт опоздания своего представителя предприниматель не отрицает.

Кроме того, при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции представитель предпринимателя пояснила, что Зеленкина Е.В. в кабинет № 310 не обращалась, находилась возле кабинета инспектора № 515.

         Поскольку в назначенное время заявитель либо его представитель на рассмотрение материалов не явились, материалы выездной налоговой проверки правомерно были рассмотрены начальником инспекции Скарлыгиной Е.Г. с участием должностных лиц инспекции, а именно: заместителя начальника отдела выездных налоговых проверок Кононовой С.В., старшего госналогинспектора отдела выездных налоговых проверок Стовбы И.И., а также начальника отдела налогового аудита Белых О.И., в отсутствие ИП Файзрахмановой М.В., надлежащим образом извещенной о времени и месте рассмотрения материалов проверки.

Данные обстоятельства подтверждаются протоколом от 28.03.2013 рассмотрения материалов налоговой проверки налогоплательщика.

По окончании рассмотрения материалов выездной налоговой проверки представитель заявителя Зеленкина Е.В. (несмотря на то, что в уведомлении был указан кабинет № 310) находилась возле кабинета № 515 инспектора Стовбы И.И., которая вернувшись с рассмотрения материалов проверки, вручила экземпляр решения от 28.03.2013, подписанный начальником инспекции Скарлыгиной Е.Г. уполномоченному представителю заявителя Зеленкиной Е.В., что подтверждается ее подписью в указанном документе.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что установленные пунктом 14 статьи 101 НК РФ условия инспекцией соблюдены, причин для отмены оспариваемого решения по основаниям указанным в заявлении у суда первой инстанции не имелось.

Кроме того, судом первой инстанции верно отмечено, что указание в экземпляре налогоплательщика текста «о рассмотрении дела в присутствии заявителя» произведено ошибочно, имела место опечатка, что в совокупности подтверждено иными имеющимися в материалах дела документами (протоколом от 28.03.2013, видеозаписью, пояснениями сторон).

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции в нарушение норм процессуального права не разъяснил предпринимателю его процессуальные права и обязанности, как противоречащий материалам дела, поскольку протоколы предварительного и судебного заседания от 15.08.2013, от 26.08.2013, от 06.09.2013, от 30.09.2013 , от 17.10.2013 содержат сведения о том, что лицам, участвующим в деле, разъяснены их процессуальные права и обязанности, предусмотренные АПК РФ. Замечания на протокол судебного заседания в установленном законом порядке не представлены. Кроме  того, из материалов дела следует, что предпринимателю под расписку 30.10.2013 была вручена памятка о процессуальных правах и обязанностях.

 Судом апелляционной инстанции отклоняется довод заявителя жалобы о необоснованном отказе судом первой инстанции в удовлетворении ходатайства о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей.

Как следует из содержания ч. 1 ст. 19 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражные заседатели могут быть привлечены к рассмотрению дел в арбитражных судах первой инстанции в соответствии с данным Кодексом и другими федеральными законами по ходатайству стороны в связи с особой сложностью дела и (или) необходимостью использования специальных знаний в сфере экономики, финансов, управления.

Ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей должно содержать обоснование особой сложности дела и (или) необходимости использования специальных знаний и может быть заявлено стороной не позднее чем за один месяц до начала судебного разбирательства, в том числе при каждом новом рассмотрении дела (ч. 2 ст. 19 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку указанное ходатайство было заявлено предпринимателем в ходе судебного разбирательства и не содержит обоснования особой сложности дела или необходимости использования специальных знаний, суд первой инстанции обоснованно отказал в его удовлетворении.

Ссылки предпринимателя на неправомерные, неоднократные оставления без движения заявления налогоплательщика о принятии обеспечительных мер также судом апелляционной инстанции подлежат отклонению. В силу ч. 2 ст. 93 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет заявление об обеспечении иска без движения, если оно не соответствует требованиям, предусмотренным ст. 92 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. С учетом того, что заявление предпринимателя не отвечало таким требованиям, суд правомерно оставил его без движения определением от 05.07.2013, от 10.09.2013. После устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления данного заявление без движения, определением от 14.10.2013 заявление о принятии обеспечительных мер удовлетворено.  

Довод заявителя о необоснованном отклонении судом первой инстанции ходатайств об истребовании доказательств несостоятелен.

Согласно пункту 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд вправе истребовать доказательство от лица, у которого оно находится, по ходатайству лица, участвующего в деле и не имеющего возможности самостоятельно получить это доказательство.

При этом суд учитывает, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, и вправе отказать в удовлетворении такого ходатайства. Отказ суда в истребовании дополнительных доказательств не является процессуальным нарушением.

Довод апелляционной жалобы о том, что после рассмотрения заявления об отводе судьи заявитель не был надлежащим образом извещен о дате и времени судебного заседания, подлежит отклонению ввиду следующего.

Из материалов дела видно, что в судебном заседании 30.10.2013 представителем предпринимателя подано заявление об отводе судьи. В соответствии со статьей 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлен