Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2014 по делу n А47-6008/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

        Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической.

        В силу статьи 2 Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензия представляет собой специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.

        В соответствии с п. 2 ст. 3 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензия – это специальное разрешение на право осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем конкретного вида деятельности (выполнения работ, оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности), которое подтверждается документом, выданным лицензирующим органом на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, в случае, если в заявлении о предоставлении лицензии указывалось на необходимость выдачи такого документа в форме электронного документа.

        Правовые основы деятельности в области связи на территории Российской Федерации и на находящихся под юрисдикцией Российской Федерации территориях, а также права и обязанности лиц, участвующих в указанной деятельности или пользующихся услугами связи установлены Федеральным законом от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи».

        Согласно пункту 1 статьи 29 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» (далее – Закон №126-ФЗ), деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

        Частью 1 статьи 46 Закона №126-ФЗ установлено, что оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

        Подпунктом «а» пункта 59 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации  от 18.05.2005 №310 (далее – Правила №310) установлена обязанность оператора связи оказывать абоненту и (или) пользователю услуги телефонной связи в соответствии с законодательством и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, этими Правилами, лицензией и договором.

        Назначения кодов и ресурсов нумерации за зонами нумерации, сетями связи и услугами электросвязи установлены Российской системой и планом нумерации, утвержденной приказом Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации от 17.11.2006 №142 (далее – Российская система и план нумерации), в соответствии с которой в формат номера при установлении междугородного и внутризонового телефонного соединения абонентов сетей фиксированной телефонной связи включен национальный префикс (в соответствии с п.4.24 приказа Государственного комитета Российской Федерации по связи и информатизации от 20.04.1999 №71, такой префикс равен 8).

        Пунктом 5 лицензии №101553 от 19.04.2010 установлена обязанность лицензиата оказывать услуги связи в соответствии с Правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Подпунктом «г» пункта 4 условий осуществления деятельности лицензии №101553 установлена обязанность оператора связи обеспечить абоненту предоставление доступа к услугам внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, а также к услугам связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации.

Подпунктом 1 пункта 2 Требований к порядку пропуска трафика установлено, что услуга внутризоновой телефонной связи между пользовательским (оконечным) оборудованием, подключенным к сети фиксированной телефонной связи осуществляется в следующем порядке: а) пользовательское (оконечное) оборудование; б) узлы связи сети (сетей) местной телефонной связи; в) узлы связи сети (сетей) фиксированной зоновой телефонной связи, функционирующие в пределах территории субъекта Российской Федерации; г) узлы связи сети (сетей) местной телефонной связи; д) пользовательское (оконечное) оборудование.

В силу пп.1 п.3 этих же Требований пропуск трафика при оказании услуг междугородной телефонной связи между пользовательским (оконечным) оборудованием, подключенным к сети фиксированной телефонной связи осуществляется в следующем порядке: а) пользовательское (оконечное) оборудование; б) узлы связи сети (сетей) местной телефонной связи; в) узлы связи сети фиксированной зоновой телефонной связи, функционирующие в пределах территории одного субъекта Российской Федерации; г) транзитные междугородные узлы связи сети (сетей) междугородной и международной телефонной связи; д) узлы связи сети фиксированной зоновой телефонной связи, функционирующие в пределах территории другого субъекта Российской Федерации; е) узлы связи сети (сетей) местной телефонной связи; ж) пользовательское (оконечное) оборудование.

Указанными нормами установлена необходимость прохождения трафика при внутризоновых и междугородных телефонных соединениях (с использованием префикса «8») через узлы связи сети фиксированной зоновой телефонной связи.

        Основанием для признания ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» нарушившим указанные требования послужили результаты проведенной заявителем в отношении общества внеплановой выездной проверки, в ходе которой должностными лицами Управления осуществлено 14 исходящих звонков с телефона, установленного в офисе общества, на номера телефонов абонентов лицензиата, находящихся в г. Орске Оренбургской области, что отражено в протоколе проведения контрольных наборов от 06.05.2013. Как следует из этого протокола, контрольные наборы осуществлены 06.05.2013  с 11ч. 40мин. до 12 ч. 10мин. на номера сотовых и стационарных телефонов, с использованием префикса «8» и префикса «7». По всем наборам установлено положительное соединение длительностью не менее 5 секунд.

        С целью получения информации о прохождении трафика через узлы связи сети фиксированной зоновой телефонной связи Управление запросило соответствующую информацию у операторов внутризоновой телефонной связи, осуществляющих деятельность на территории Оренбургской области. В соответствии с представленной информацией, через узлы связи сети фиксированной телефонной связи прошли лишь 4 внутризоновых и 3 междугородных вызова, осуществленных с использованием префикса «8», а 4 внутризоновых и 3 междугородных вызова, осуществленных на эти же телефонные номера с использованием префикса «7» прошли минуя узлы связи сети фиксированной телефонной связи. При использовании префикса «7»  абонентскому номеру присваивался IP-адрес и пропуск трафика осуществлялся по сети передачи данных для цели передачи голосовой информации (именно в таком качестве указанные вызовы показаны операторами связи в представленной статистике исходящих соединений по номеру телефона офиса общества  (353)2 45-25-25, а также по платежам и начислениям абонентам).

Как правильно указано судом первой инстанции, данные обстоятельства установлены постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2013 по делу №А47-5745/2013, отменившего решение Арбитражного суда Оренбургской области от 05.08.2013 о привлечении ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» к административной ответственности в соответствии с ч. 3 ст. 14.1 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации.

Указанным судебным актом, вступившим в законную силу, установлено то обстоятельство, что ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» оказывая услугу по передаче данных для целей передачи голосовой информации посредством собственных сетей, специально предназначенных для этих целей, осуществляло деятельность в соответствии с условиями лицензии от 19.04.2010 № 10554, а потому не могло нарушить положения Требований к порядку пропуска трафика при оказании услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденный Приказом Мининформсвязи РФ от 08.08.2005 № 98, не регулирующих указанный вид деятельности.

        Соответственно указанные Требования регулируют отношения в сфере пропуска трафика при оказании услуг местной, внутризоновой и междугородной телефонной связи. Отношения, возникающие в сфере оказания услуг услуги связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации положениями этих Требований не регулируются.

        ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» является оператором связи, имеет собственное сертифицированное оборудование, показания которого подтверждают что контрольные наборы с префиксом «7» прошли именно сеть передачи данных и оборудование, используемое для предоставления услуг связи по передаче данных, а не оборудование телефонной сети связи.

        Указанные выводы суда также подтверждаются заключением ФГУП «Центральный научно-исследовательский институт связи» от 15.02.2013, которым установлено, что при наборе префикса «7» обществом осуществлена передача информации через программно-аппаратный комплекс по самостоятельной сети передачи данных для целей передачи голосовой информации, с использованием IP-адреса звонившего.

        Также, судом установлено, что нарушений порядка оказания услуг передачи данных для целей передачи голосовой информации в деятельности общества ни в ходе проведения проверки, ни при составлении протокола об административном правонарушении Управлением не выявлено.

        Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что указанный судебный акт имеет преюдициальное значение при рассмотрении данного дела, в соответствии с ч.2 ст. 69 АПК РФ.

        Поскольку указанные обстоятельства уже рассмотрены судом в рамках дела №А47-5745/2013, получили соответствующую правовую оценку, новых доказательств Управлением суду не представлено, то доводы апелляционной жалобы в части не согласия с  выводами, изложенными в решении суда первой инстанции, подлежат отклонению.

        Довод административного органа о том, что принятое судом во внимание экспертное заключение Федерального государственного унитарного предприятия «Центральный научно - исследовательский институт связи» от 15.02.2013 по результатам анализа услуг связи, оказываемых ЗАО «ЭР- Телеком Холдинг», на предмет их соответствия нормативным правовым актам Российской Федерации, схемы маршрутизации вызовов при оказании услуг связи на сети ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» в г. Оренбург не может являться доказательством по делу, также подлежит отклонению, так как оно также исследовалось при рассмотрении дела №А47-5745/2013, ему также дана соответствующая правовая оценка.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании действующего законодательства и опровергаются материалами дела, а потому оснований для ее удовлетворения не имеется.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, а также доводам, в том числе, изложенным в жалобе, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

        Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 11 ноября 2013 г.  по делу №А47-6008/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Оренбургской области –  без удовлетворения.

        Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья                                                В.В. Баканов

Судьи:                                                                                          В.Ю.Костин

                                                                                                М.Б.Малышев