Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2014 по делу n А07-13299/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-13576/2013

г. Челябинск

03 февраля 2014 г.

Дело № А07-13299/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2014 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 февраля 2014 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Деевой Г.А.,

судей Ширяевой Е.В., Фотиной О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Резаевой Н.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества  «Мобильные ТелеСистемы» на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 07.11.2013 по делу № А07- 13299/2013 (судья Бобылёв М.П.).

В судебном заседании приняли участие представители:

открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» - Волков Денис Юрьевич (доверенность б/н от 22.01.2014), Веселов Валерий Владимирович (доверенность б/н от 22.01.2014), Шакирова Рената Рамилевна (доверенность № 0002/12 от 12.01.2012), Карев Василий Викторович (доверенность № 0034/12 от 26.03.2012);

открытого акционерного общества «Башинформсвязь» - Пониткова Наталья Алексеевна (доверенность № 237 от 31.12.2013), Ситдиков Альфир Газнавиевич (доверенность № 4 от 10.01.2013).

Открытое акционерное общество «Мобильные ТелеСистемы» (далее – ОАО «МТС», истец, податель жалобы) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с исковым заявлением к открытому акционерному обществу «Башинформсвязь» (далее – ОАО «Башинформсвязь», ответчик) о взыскании убытков в сумме 33 579 349 руб. 35 коп. (с учетом уточнения исковых требований, принятого судом первой инстанции в порядке части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением суда первой инстанции в удовлетворении исковых требований ОАО «МТС» отказано.  Кроме того, с ОАО «МТС» в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина по иску в сумме 104 977 руб. 32 коп. 

Не согласившись с указанным судебным актом, ОАО «МТС» обратилось в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 07.11.2013 отменить, принять по делу новый судебный акт,  которым взыскать с ОАО «Башинформсвязь» убытки в размере 33 579 349 руб., а также расходы по оплате государственной пошлины.

Податель жалобы считает, что при рассмотрении искового заявления в суде первой инстанции был нарушен принцип состязательности, т.к. ответчиком в нарушение требований части 3 статьи 131 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнение к отзыву по делу, положенное судом первой инстанции в основу принятого судебного акта, было представлено истцу  только перед началом судебного заседания, в результате чего ОАО «МТС» было лишено возможности  с ним ознакомиться  и представить опровергающие  доводы ответчика доказательства.

ОАО «МТС» полагает, что решением Федеральной антимонопольной службы от 17.05.2010 и судебными актами по делу А40-80583/10-106-417 установлен факт причинения ему убытков, однако в нарушение статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд при вынесении обжалуемого решения не только не дал оценки ранее установленным в судебном порядке обстоятельствам, но и сделал самостоятельные выводы, противоречащие установленным судебными актами, без какой-либо мотивировки относительно недоказанности факта наступления убытков и их размера.

Вывод суда о необоснованности представленного истцом расчёта убытков, основанного на том, что весь DEF-трафик в расчётный период должен проходить исключительно по договору от 31.10.2006 №МУ6-08/2006/639 не соответствует обстоятельствам дела. Тот факт, что с октября 2012 года по настоящее время DEF-трафик проходит по договорам от 31.10.2006 №МУ6-08/2006/639 (далее – договор №МУ6) и недатированному №ЗУ2-08/2006 (далее – договор №ЗУ2) обусловлен отсутствием технической возможности ответчика пропускать весь DEF-трафик по договору №МУ 6 (т.е. его виной), а не намерением истца пропускать данный трафик по обоим договорам.

Вывод суда об обоснованности доводов ответчика о некорректности представленного истцом расчёта убытков в части указания в расчёте трафика с ресурса нумерации, не предусмотренного дополнительным соглашением к договору МУ6, не соответствует обстоятельствам дела; а заключение суда о том, что истцом не представлены  допустимые доказательства, обосновывающие расчёт убытков, т.к. истец не представил суду подтверждение сертификации оборудования связи и данные о поверке указанного оборудования,     не соответствует действительности.

В обоснование своих доводов заявитель также ссылается на Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 62, в соответствии с пунктом 6 которого арбитражный суд не может полностью отказать в удовлетворении требования о возмещении убытков только на том основании, что размер этих убытков невозможно установить с разумной степенью достоверности.

В дополнение к ранее изложенным доводам податель жалобы представил дополнение к апелляционной жалобе, в котором указал, что в расчёт убытков правомерно включён весь DEF-трафик, который был пропущен по договору №МУ 6.

ОАО «МТС» также полагает, что признавая доводы ответчика о некорректности произведённого истцом расчёта в части определения стоимости местного завершения вызова на узле связи ОАО «Башинформсвязь», вместо смежного узла связи по ряду вызовов, суд не полностью выяснил обстоятельства дела, имеющие значение для его рассмотрения.

ОАО  «Башинформсвязь» представило отзыв на апелляционную жалобу и письменные объяснения, в которых просит решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 07.11.2013 по делу № А07- 13299/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Ответчик в отзыве указывает, что доводы истца об установлении факта причинения убытков в решении антимонопольного органа и судебных актах не соответствуют действительности. Решение суда первой инстанции не содержит выводов о блокировании ОАО  «Башинформсвязь» каналов либо заключение о совершении ответчиком действий, препятствующих пропуску трафика истца по договору №МУ6. Ни антимонопольный акт, ни судебные акты не содержат выводов о том, что ответчик обязан полностью изменить порядок прохождения DEF-трафика с сети ОАО «МТС» на сеть ОАО «Башинформсвязь». Ответчик  вправе пропускать трафик DEF в кодах, указанных в договорах №МУ 6 и №ЗУ 2 в любом соотношении в период после подписания дополнительного соглашения № 6 к договору №МУ 6. Более того, это является обязанностью ОАО «Башинформсвязь» по договору № ЗУ 2.

Расчёт убытков, представленный в суд, содержит сведения, не подтвержденные допустимыми доказательствами и не соответствующие данным биллинговой системы ОАО  «Башинформсвязь».

Произвольное разделение истцом услуг зонового завершения на услуги местного завершения является противоправным, противоречит основным понятиям, содержащимся в нормативных актах о связи, а также противоречит схеме организации присоединения сетей связи между ОАО «Башинформсвязь» и ОАО «МТС», построению сети ОАО «Башинформсвязь». Норма о возможности взыскания убытков в случае нарушения антимонопольного законодательства была введена в Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» 06.01.2012 (далее – Закон о защите конкуренции),  а следовательно, период заявленных требований не подпадает под действие данной нормы.

Представленный в суд сертификат соответствия ОС-5-СТ-0357 не соответствует сертификату, указанному в договоре, в то время как пунктом  2.5.5. договора № МУ 6 установлено, что стороны обязуются применять оборудование и аппаратуру, соответствующую техническим условиям на присоединение и рабочему проекту. Данные, содержащиеся на флеш-карте, являются искусственно сформированными истцом, соответственно, не отражают показания каких-либо приборов.

О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом. В судебное заседание явились представители истца и ответчика, которые поддержали, с одной стороны, доводы апелляционной жалобы, с другой – возражения на них.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что между ЗАО «БашСЕЛ», правопреемником которого является ОАО «МТС», и ОАО «Башинформсвязь» заключён договор от 31.10.2006 № МУ6-08/2006/639 о присоединении сетей электросвязи на местном уровне и их взаимодействии (л.д. 20-43, т. 1).

В соответствии с условиями договора №МУ6 ОАО «Башинформсвязь» оказывает ОАО «МТС» услугу присоединения на местном уровне и услуги пропуска трафика по сетям местной телефонной связи операторов; ОАО «МТС» оказывает ОАО «Башинформсвязь» услуги по пропуску трафика по сетям местной телефонной связи операторов.

Согласно пункту 2.3.8. договора № МУ 6, пункту 1 дополнительного соглашения № 2 к тому же договору ОАО «МТС» обязуется обеспечить выход на сеть ОАО «Башинформсвязь» только номеров абонентов, указанных в приложении № 1а, 1б, 1в, если иное не будет прямо предусмотрено в отдельном дополнительном соглашении, которое стороны могут заключить в течение срока действия настоящего договора.

В соответствии с приложениями № 1а, 1б, 1в стороны обязались оказывать друг другу услуги по пропуску местного трафика с задействованием ресурса нумерации в географически определённой зоне нумерации ABC=347. На основании данных положений истец не вправе направлять через узел местной телефонной связи ответчику трафик, инициированный на сети (сетях) подвижной радиотелефонной связи – в кодах DEF.

Полагая, что такое условие договора  является неправомерным и нарушает законные интересы истца в сфере предпринимательской деятельности, ОАО «МТС» обратилось к ОАО «Башинформсвязь» с офертой о заключении дополнительного соглашения № 6 к договору №МУ 6, в котором определяется порядок пропуска трафика подвижной радиотелефонной  связи в кодах DEF через узел местной телефонной связи ОАО «МТС» на узел местной телефонной связи ОАО «Башинформсвязь» по более дешёвому тарифу.

Не получив ответа на оферту, ОАО «МТС» обратилось в Федеральную антимонопольную службу  (далее – ФАС России) с жалобой о неправомерных действиях ответчика, выразившихся в уклонении от внесения изменений в договор о присоединении и взаимодействии сетей электросвязи в части ограничения услуг по пропуску трафика с задействованием строго определённого ресурса нумерации.

 Решением ФАС России от 25.03.2010 по делу № 1 10/337-09 установлен факт нарушения ОАО «Башинформсвязь» пунктов 3, 5, 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции при совершении действий по необоснованному уклонению от внесения изменений в договор № МУ6 (л.д. 45-59, т. 1). Данный вывод антимонопольного органа в последующем был подтверждён судебными актами ( л.д. 62-77, т. 1).

Установив факт нарушения антимонопольного законодательства, ОАО «МТС» обратилось в арбитражный суд с требованием о взыскании убытков, причинённых таким нарушением, в размере 33 579 349 руб. 35 коп. за период с июня 2006 по июль 2011 года включительно.

Отказывая в удовлетворении заявленных исковых требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия  достаточной и необходимой совокупности обстоятельств, позволяющей прийти к заключению об удовлетворении иска и взыскании с ответчика убытков в денежном выражении; в том числе  ввиду недоказанности  наличия убытков, причинно – следственной связи  между нарушением  ответчика, установленным решением ФАС России от 25.03.2010 по делу № 1 10/337-09, и возможными убытками  истца,   а также их размера.

Выводы суда являются правильными, основаны на представленных в деле доказательствах и надлежащем применении норм материального и процессуального права.

В силу части 3 статьи 37 Федерального закона «О защите конкуренции» лица, права и интересы которых нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, вправе обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд с исками, в том числе с исками о восстановлении нарушенных прав, возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда, причиненного имуществу.

Согласно пункту 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, которое может быть восстановлено путем полного возмещения причиненных убытков (реального ущерба и упущенной выгоды). Для возмещения причиненных убытков необходимо доказать факт причинения убытков, незаконность действий или бездействия ответчика (в нарушение требований законодательства, договора), размер причиненных убытков, а также причинно-следственную связь между совершенными действиями (бездействием) и наступившими последствиями.

При недоказанности одного из условий ответственности оснований для удовлетворения иска не имеется.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Судом первой инстанции установлено, что между ОАО «МТС» и ОАО «Башинформсвязь» заключены договоры № МУ 6 и №ЗУ 2.

По договору № МУ6 ОАО «Башинформсвязь» оказало услуги присоединения на местном уровне и услуги пропуска трафика по сетям местной телефонной связи операторов, что подтверждается, подписанными актами об оказанных услугах, выставленными в адрес ОАО «МТС» счетами-фактурами и счетами на оплату стоимости оказанных услуг (л.д. 27-38; 41-63, т. 2). Данный факт сторонами не оспаривается.

В последующем ответчик уклонялся от подписания дополнительного соглашения № 6 к договору № МУ 6, что послужило основанием для обращения ОАО «МТС» в Федеральную антимонопольную