Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2014 по делу n А07-13299/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

службу.

Решением ФАС России от 25.03.2010 по делу №1 10/337-09 ОАО «Башинформсвязь» признано нарушившим пункты 3, 5, 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» при совершении действий по необоснованному уклонению от внесения изменений в договор от 31.10.2006 № МУ6-08/2006/639 о присоединении сетей электросвязи на местном уровне и их взаимодействии, предложенных письмом ОАО «МТС» от 21.05.2009 №ПЮВ01/69и; установлению в Условиях присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика ОАО «Башинформсвязь» дискриминационных условий в части ограничения для присоединенного оператора по пропуску трафика с задействованием строго определенного ресурса нумерации, по сравнению с ОАО «Башинформсвязь» (л.д.45-59, т.1).

В частности, ФАС России установлено, что ответчик занимает доминирующее положение на рынке услуг присоединения сетей связи и сети связи общего пользования и пропуска трафика на местном уровне на территории Уфимского городского округа и Уфимского муниципального района и рынке присоединения сетей связи к сети общего пользования и пропуска трафика на зоновом уровне на территории Республики Башкортостан.

   В результате исследования обстоятельств, связанных с уклонением ОАО «Башинформсвязь» от  принятия оферты истца, ФАС России сделан вывод, что таким поведением ОАО «Башинформсвязь» определяет для заявителей такие условия хозяйственной деятельности, при которых они не используют собственные сети связи (зоновые транзитные узлы) и вынуждены приобретать услугу зонового завершения  вызова у  ответчика, что приводит к увеличению затрат на производство услуги по пропуску трафика для иных операторов.

В таких условиях заявители не могут без ущерба для хозяйственной деятельности устанавливать конкурентоспособные цены на услуги по пропуску трафика для иных операторов связи ( л.д. 52, оборот 55 оборот, т.1).

Во исполнение указанного решения ОАО «Башинформсвязь» выдано предписание от 17.05.2010г. о прекращении нарушения пунктов 3, 5, 8 части 1 статьи 10 Закона «О защите конкуренции», выразившееся в уклонении от внесения изменений в договор от 31.10.2006 № МУ6-08/2006/639 о присоединении сетей электросвязи на местном уровне и их взаимодействии, предложенных письмом ОАО «МТС» от 21.05.2009 № ПЮВ01/69и, установлении в Условиях присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика ОАО «Башинформсвязь» дискриминационных условий в части ограничения для присоединенного оператора по пропуску трафика с задействованием строго определенного ресурса нумерации, по сравнению с ОАО «Башинформсвязь». Кроме того, пунктом 2  предписания ответчику  постановлено принять оферту ОАО «МТС», направленную письмом ОАО «МТС» от 21.05.2009 № ПЮВ01/69и, и исключить пункт 6.4. Технических условий на присоединение сети оператора к местной телефонной сети ОАО «Башинформсвязь» (л.д.60-61, т. 1).

Выводы, сделанные ФАС России в решении от 25.03.2010, в последующем  подтверждены судебными актами по делу № А40-80583/10 (л.д. 62-77, т. 1) и  нашли своё отражение в решении суда первой инстанции от 07.11.2013 по  настоящему делу (л.д. 69-70, т.2).

Факт нарушения антимонопольного законодательства ответчиком не оспаривался.

Между тем достаточных  доказательств и обоснований наличия причинно - следственной связи между имеющимся нарушением ОАО «Башинформсвязь» и выявленными ОАО «МТС» убытками в материалы дела   истцом не представлено.

Позиция истца основана на  утверждении о том, что все значимые для рассмотрения настоящего судебного дела обстоятельства были установлены решением антимонопольного органа и судебными актами по делу № А40-80583/10-106-417, однако ни антимонопольным органом, ни судом в рамках дела № А40-80583/10 не выяснялись обстоятельства возникновения на стороне ОАО «МТС» убытков в результате нарушения ОАО «Башинфорсвязь» антимонопольного законодательства.  

Учитывая изложенное,  суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что довод подателя жалобы об установлении всех значимых для настоящего дела обстоятельств решением Федеральной антимонопольной службы России от 17.05.2010 и судебными актами по делу № А40-80583/10, подлежит отклонению.

 Судом первой инстанции установлено и сторонами не оспаривается, что в настоящее время между подателем жалобы и ответчиком действуют договоры № МУ 6 и № ЗУ 2, условиями  которых предусмотрена передача  DEF-трафика. При этом количество трафика, которое должно пропускаться по каждому из договоров либо пропорциональное соотношение  этой обязанности ОАО «Башинформсвязь», применительно к каждому из договоров, заключённых с истцом, соглашениями сторон не установлено.

Таким образом, на стороне ответчика имеется обязанность как по передаче DEF-трафика по договору № МУ 6, так и по договору № ЗУ 2, ненадлежащее исполнение этой обязанности и нарушение условий одного из двух договоров, одинаково может повлечь для оператора (истца) возникновение убытков.

Однако при расчёте суммы убытков истцом данный факт во внимание не принят, размер исковых требований определён исходя из условия о пропуске DEF-трафика только по договору № МУ 6.

 Суд также принимает во внимание обстоятельства, связанные с  обращением подателя жалобы к ОАО «Башинфорсвязь» с письмом от 16.10.2012 № П01-01/1693и (л.д. 25, т. 2) о расширении присоединения для пропуска DEF-трафика на 15E1 по договору № МУ 6, на которое ответчик направил письмо от 11.12.12 № 2142-71/18 с обоснованием технической невозможности расширения точки присоединения по договору № МУ 6 в связи с выполнением плана реконструкции объектов ГТС на 2013 год (л.д. 26, т. 2).

Поскольку ОАО «МТС» данный факт не оспаривается, суд апелляционной инстанции полагает установленным факт согласия ОАО «МТС»  с пропуском  DEF-трафика по обоим договорам. Доказательств наличия технической возможности у ОАО «Башинфорсвязь» расширить точки присоединения по договору № МУ 6, а также умышленного уклонения ответчика от расширения точки присоединения  податель жалобы не представил.

Из материалов дела также не следует, что истец предпринимал дополнительные меры,  нес затраты  на  техническое перевооружение, реконструкцию по изменению действующих схем связи, однако вследствие незаконных действий ответчика соответствующие усилия  ОАО «МТС» оказались безрезультатными и повлекли убытки в его хозяйственной деятельности.

Таким образом, на основе имеющегося в материалах дела расчёта ОАО «МТС» и представленных в дело доказательств  суд апелляционной инстанции приходит к  заключению, что размер  возможных убытков, причинённых непринятием ответчиком оферты, может рассматриваться в качестве опосредованного (косвенного), не связанного напрямую с действиями истца.

 Как видно из материалов дела, подателем жалобы в дело представлен сертификат соответствия на оборудование – автоматизированная система расчётов «PETER-SERVICE ITC» (л.д. 39-40, т. 2), с помощью которого проводился расчёт во исполнение статей 41,54 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи), однако использование такого оборудования с силу пункта 1 статьи 13 названного закона требует поверки, доказательств проведения которой ОАО «МТС» не представило, что обусловило вывод суда первой инстанции о нарушении порядка расчёта убытков, установленного Законом о связи.

Из материалов дела также следует, что возможность возникновения и взыскания убытков в рассматриваемом случае вытекает из нарушения  ответчиком антимонопольного законодательства.

В свою очередь часть 3 статьи 37 Закона о конкуренции о возможности взыскания убытков за нарушение антимонопольного законодательства введена пунктом 36 статьи 1 Федерального закона от 06.12.2011 № 401-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 401-ФЗ).

В силу статьи 20 Закона № 401-ФЗ он вступает в силу по истечении 30 дней после дня официального опубликования. Указание на то, что его действие распространяется на ранее возникшие отношения, в законе отсутствует. Закон вступил в силу с 06.01.2012.

Между тем   предметом настоящего дела  является вопрос о взыскании    с ответчика убытков за период с июня 2010 года по июль 2011 года, т.е. до вступления в силу части 3 статьи 37 Закона о защите конкуренции.

Положения статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающие  взыскание убытков, применяются в рамках гражданских правоотношений в силу установленной судом совокупности обстоятельств для их взыскания.

Сам по себе установленный антимонопольным органом факт нарушения хозяйствующим субъектом антимонопольного законодательства не является единственным и  достаточным основанием для взыскания  с ответчика убытков.

Таким образом, исходя из отсутствия прямой причинно-следственной связи между действиями ответчика и возникшими убытками, недоказанности  их размера, недостаточности установленной судом совокупности для взыскания убытков  в силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации за период с июня 2010 года по июль 2011 года, суд первой инстанции обосновано отказал в удовлетворении исковых требований.

Доводы подателя жалобы относительно  обоснованности  и правильности представленного расчёта, доказанности размера убытков не соответствуют обстоятельствам дела и подлежат отклонению.

Довод ОАО «МТС»  о том, что ОАО «Башинфорсвязь» оспаривалась корректность расчёта убытков исключительно в количестве 26 167 000 минут,  тогда как остальная сумма не оспорена и подлежит включению в расчёт, подлежит отклонению, как не соответствующий материалам дела.

Возражения заявителя о нарушении ответчиком части 3 статьи 131 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  ввиду незаблаговременного направления дополнения к отзыву на исковое заявление в адрес ОАО «МТС» не является процессуальным нарушением, влекущим отмену судебного акта в порядке ч.3 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не привело к принятию неправильного судебного акта.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Республики Башкортостан от 07.11.2013 по делу № А07- 13299/2013, удовлетворения апелляционной жалобы ОАО «МТС» не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы подлежат отнесению на стороны в соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

 Поскольку апелляционная жалоба  ответчика оставлена без удовлетворения,  расходы по уплате государственной пошлины ему не возмещаются.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 07.11.2013 по делу № А07- 13299/2013 оставить  без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение  двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья                                                 Г.А. Деева

Судьи:                                                                                        Е.В. Ширяева   

                                                                                                    О.Б. Фотина