Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2014 по делу n А47-5052/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

(бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

Из материалов дела видно, что между ЗАО Завод ЖБИ «Степной» (подрядчик-инвестор) и ООО «АНИОН» (заказчик) 01.11.2005 заключен договор инвестирования строительства и строительного подряда № 1 (далее - договор №1 от 01.11.2005; т. 3, л.д. 25).

Согласно условиям договора обществом в качестве подрядчика осуществлено строительство объекта недвижимости (далее - объект недвижимости).

Из п. 1.1 договора № 1 от 01.11.2005 следует, что подрядчик-инвестор обязуется осуществить по заданию заказчика строительство спортивно-оздоровительного клуба (нежилое трехэтажное здание с подвалом и чердаком) с черновой внутренней и внешней отделкой согласно п. 4.1 настоящего договора.

Согласно п. 1.2 договора № 1 от 01.11.2005 заказчик обязуется принять результат работ и после подписания госкомиссии акта госприемки готового к эксплуатации здания зарегистрировать его совместно с подрядчиком-инвестором в собственность в государственном учреждении юстиции; сторонами договора также распределены помещения объекта, которые переходят в собственность подрядчика-инвестора и заказчика.

Из п. 1.3 договора № 1 от 01.11.2005 следует, что весь объем работ по договору выполняется подрядчиком-инвестором из его материалов, его силами и средствами в соответствии с условиями настоящего договора и полученной от заказчика проектной документации.

Между ЗАО Завод ЖБИ «Степной» и ООО «АНИОН» заключен договор № 4 от 22.09.2009 о совместной деятельности (далее - договор № 4 от 22.09.2009; т.д. 15, л.д. 6).

В силу п. 1.1. договора № 4 от 22.09.2009 его стороны обязуются участвовать самостоятельно совместно в открытом аукционе на право заключения государственного контракта на приобретение объекта недвижимости нежилого назначения для размещения Федерального государственного учреждения «Главное бюро медико-социальной экспертизы» субъекта РФ.

Согласно п. 2.1 договора № 4 от 22.09.2009 завод и ООО «АНИОН» договорились, что все расходы по проведению аукциона, выполнения всех условий аукциона и расходы по ним берет на себя Завод ЖБИ «Степной». Все расходы по выполнению условий Государственного контракта на приобретение и доработку и оснащение имуществом объекта недвижимости нежилого назначения указанного в п. 1.2 настоящего договора для размещения ФГУ Главное бюро медико-социальной экспертизы по Оренбургской области заключенного со стороны ЗАО Завод ЖБИ «Степной» и ООО «АНИОН» берет на себя ЗАО Завод ЖБИ «Степной».

В силу п. 2.3 договора № 4 от 22.09.2009 после завершения всех работ по объекту приемки его комиссией ФГУ ГБ МСЭ и перечисления средств федерального бюджета ЗАО Завод ЖБИ «Степной» обязуется перечислить на расчетный счет ООО «АНИОН» в безналичной форме 30 млн. рублей.

Также между ЗАО Завод ЖБИ «Степной» и ООО «АНИОН» заключен агентский договор от 22.09.2009 на осуществление действий по купле-продаже нежилых помещений (далее - агентский договор; т.д. 3, л.д. 1).

Пункт 1.1.5 агентского договора содержит указание на договор № 4 от 22.09.2009.

В силу п. 2.1.1. агентского договора ЗАО Завод ЖБИ «Степной» (агент) обязуется организовать деятельность по поиску потенциальных покупателей недвижимого имущества, в том числе посредством участия в торгах на право заключения государственного (муниципального) контракта на приобретение недвижимого имущества государственными или муниципальными заказчиками.

Пунктом 2.1.6. агентского договора определено, что в случае получения агентом согласия на покупку недвижимого имущества покупателем организовать документальное оформление взаимоотношений купли-продажи недвижимого имущества и всех сопутствующих действий.

Согласно п. 2.1.9 агентского договора агент, после продажи недвижимого имущества принципала, по поручению принципала и получения денежных средств от продажи на свой расчетный счет, обязан перечислить принципалу на расчетный счет принципала всю сумму согласно договора № 4 от 22.09.2009 между принципалом и агентом в течение пяти банковских дней, но не позднее 25.12.2009.

Инспекцией установлено, что общая площадь помещений расположенных в объекте недвижимости, составляет 1 660,6 кв.м., что подтверждается разрешением на ввод объекта в эксплуатацию № RU56301000-08508, выданным администрацией муниципального образования г. Оренбург от 23.09.2008. Однако, из 1 660,6 кв.м. общей площади административного здания 674,3 кв.м. собственностью общества не являются. Таким образом, налоговым органом сделан вывод о необоснованном учете ЗАО Завод ЖБИ «Степной» в составе расходов стоимости основного средства в доле, принадлежащей ООО «АНИОН», в сумме 6 190 123 (15 475 315 - 9 285 189) руб. и доначислен налог на прибыль организаций за 2009 год в сумме 1 238 025 руб. 20 коп. (по пропорции 40 % по первоначальному строительству). При этом, ИФНС признала неправомерным принятие к вычету НДС в соответствующей части операций.

Общество за 2009 приняло к налоговому учету стоимость работ, выполненных ООО «Форвард», а именно, 8 500 000 руб., в том числе: 7 203 389 руб. 83 коп. (без НДС) - стоимость работ без учета НДС, принятых в состав расходов по налогу на прибыль организаций; фактически перечислены ООО «Форвард» посредством использования безналичных расчетов.

Факт перечисления обществом указанных сумм денежных средств в решении инспекции признается и подтверждается документально справкой о стоимости выполненных работ за декабрь 2012 от 28.12.2009 на сумму 8 500 000 руб., в том числе НДС в сумме 1 296 610 руб. 17 коп.; актом о приемке выполненных работ от 28.12.2009 на сумму 7 203 389 руб. 83 коп. (без НДС); счетом-фактурой № 1172 от 28.12.2009 на сумму 8 500 000 руб., в том числе НДС в сумме 1 296 610 руб. 17 коп. за выполненные работы на объекте в здании по ул. Постникова/пер. Трофимовский, 13; договором подряда на выполнение отделочных работ № 1 от 24.09.2009; дополнительными соглашениями к договору на выполнение отделочных работ (т. 6, л.д. 1, 4, 5, 6, 7, 8-51).

В ходе проверки, анализируя показания свидетелей работников завода и ООО «Форвард», операции по их расчетным счетам, а также согласно заключению эксперта по результатам проведения почерковедческой экспертизы, налоговым органом установлено, что ООО «Форвард» относится к категории «проблемных» налогоплательщиков - по юридическому адресу отсутствует, требование о представлении документов при поведении встречной проверки не исполнено; руководитель ООО «Форвард» - Кустиков Е.Е. в ходе опросов проведенных 07.02.2011 и 19.02.2011 следователями ОВД СЧ СУ при УВД по Оренбургской области указал, что после того как стал директором и учредителем ООО «Форвард» заниматься деятельность, связанной со строительством он не стал, так как не было заказчиков и времени, поскольку он свою трудовую деятельность в ООО «ТД «Синергия Маркет», в должности территориального менеджера не оставил; согласно показаниям свидетелей, которые получали денежные средства с расчетного счета ООО «Форвард», данные лица не являлись сотрудниками ООО «Форвард», банковские карты свидетелями получены для получения вознаграждения за реализацию алкогольной продукции; по результатам экспертизы установлено, что документы, представленные ЗАО Завод ЖБИ «Степной» в ходе проведения выездной налоговой проверки, подписаны от имени Кустикова Е.Е. иным неуполномоченным лицом; анализ движения денежных средств на расчетном счете ООО «Форвард» и его контрагентов показал, что денежные средства направляются на покупку векселей Оренбургского ОСБ № 8623, пополнения бизнес-счета с дальнейшим обналичиванием, перечисляются на счета (банковские карты) физических лиц, либо носят «транзитный» характер и лишь имитируют ведение финансово-хозяйственной деятельности; характер действий ряда лиц, являющихся должностными лицами (учредителями) ООО «Форвард», обществ с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Оренком», «АлкоМир», «ПРОМСТРОЙИНВЕСТ» (далее - ООО «Торговый дом «Оренком», ООО «АлкоМир», ООО «ПРОМСТРОЙИНВЕСТ») имеют признаки согласованности действий с целью создания схемы, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды.

В связи с чем, ИФНС пришла к выводу об отсутствии реальных экономических отношений в указанной части, в том числе, учитывая наличие признаков неосмотрительности при выборе заводом контрагента.

С учетом изложенного, инспекцией (по хозяйственным операциям, совершенным между заводом и ООО «Форвард») доначислен: налог на прибыль организаций за 2009 год в сумме 1 440 677 руб. 80 коп., НДС за 4 квартал 2009 года в сумме 1 296 610 руб.

Доводы подателей апелляционных жалоб несостоятельны в связи со следующим.

Суд первой инстанции правомерно установил, что агентским договором от 22.09.2009 на осуществление действий по купле-продаже нежилых помещений, заключенным между ЗАО Завод ЖБИ «Степной» (агент) и ООО «АНИОН» (принципал), урегулированы отношения, возникающие при реализации завершенного строительством объекта недвижимости.

Поэтому положения агентского договора не имеют отношения к формированию первоначальной стоимости такого объекта.

Следовательно, агентский договор имеет отношения только ко второму эпизоду, в то время как в части спорного первого эпизода отношения урегулированы договором инвестирования строительства и строительного подряда № 1 от 01.11.2005.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что применительно к спорным правоотношениям, имеются в виду сделки, которыми установлены основания для осуществления расходных операций при осуществлении строительства. Сделки, заключенные по поводу владения, пользования и распоряжением оконченного строительством объекта недвижимости, не имеют отношения к расходам на осуществление такого строительства.

Следовательно, отсутствуют правовые и фактические основания для оценки правомерности признания расходов на осуществление строительства объекта недвижимости для цели исчисления налога на прибыль организаций с позиции решений и действий налогоплательщика, которые имели место после окончания строительства объекта недвижимости.

Из смысла ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) следует, что в зависимости от содержания хозяйственной операции выбирается соответствующее указанному экономическому содержанию правило бухгалтерского учета. Обратный подход, примененный управлением, не может являться надлежащим правовым обоснованием выводов оспариваемого решения, поскольку правила бухгалтерского учета не регулируют возникновение, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей, а также не ограничивают свободу заключения договора.

Суд обоснованно отклонил доводы ИФНС, основанные на применении к порядку определения расходов на осуществление строительства объекта недвижимости условий договора № 4 от 22.09.2009, а также условий агентского договора от 22.09.2009 на осуществление действий по купле-продаже нежилых помещений.

Также суд первой инстанции правомерно установил, что при заключении договора стороны исходили из участия ООО «АНИОН» в создании объекта недвижимости посредством представления своего согласия на использование соответствующего земельного участка и предоставления проектной документации.

Однако, в материалах дела отсутствуют доказательства осуществления ООО «АНИОН» инвестирования (финансирования) строительства объекта недвижимости за счет собственных денежных средств; в то время как денежные затраты могут быть признаны расходами только того налогоплательщика, которым такие затраты осуществлены и документально подтверждены.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что завод осуществлял полное финансирование строительства за счет собственных средств с целью получения прав в отношении своей доли в объекте недвижимости. Следовательно, денежные затраты на осуществление строительства спорного объекта для цели расчета налога на прибыль организаций подлежат отнесению полностью на счет ЗАО Завод ЖБИ «Степной».

Поэтому суд правильно признал недействительным решение инспекции в части доначисления налога на прибыль организаций за 2009 год в сумме 1 238 025 руб. 20 коп., как не соответствующее закону и нарушающее права и законные  интересы заявителя.

С учетом изложенного, доводы уточненной жалобы инспекции не подлежат удовлетворению, поскольку противоречат действующему законодательству и материалам дела.

Также суд апелляционной инстанции отклоняет доводы жалобы заявителя по следующим основаниям.

ЗАО Завод ЖБИ «Степной» в соответствии с условиями договора о совместной деятельности на объекте недвижимости произвело дополнительные работы. Для выполнения части работ завод привлек подрядные организации, в том числе ООО «Форвард».

Анализируя материалы дела, суд первой инстанции указал на то, что заявителем подтверждена экономическая обоснованность привлечения контрагента (ООО «Форвард») для выполнения подрядных работ. Факт выполнения таких работ не опровергнут, как и их выполнение самом ЗАО ЖБИ «Степной» либо иными лицами.

Суд также в своем решении отразил, что факт выполнения спорных работ посредством привлечения подрядчика - ООО «Форвард», следует считать доказанным в соответствии со ст. 65 АПК РФ, следовательно, при выполнении спорных работ с привлечением подрядчика - ООО «Форвард», заявителем понесены расходы на оплату подрядных работ.

При этом, суд первой инстанции, отказывая в признании к вычету НДС за 4 квартал 2009 года в сумме 1 296 610 руб., пришел к выводу о том, что в случае привлечения строительных бригад, действующих в соответствии с условиями договора подряда, неосуществление проверки личности представителей подрядной организации и их полномочий, свидетельствует о заведомом допущении со стороны налогоплательщика возможности неуплаты его контрагентом соответствующих сумм НДС в федеральный бюджет.

Недостаточная осмотрительность в выборе контрагента может влечь для налогоплательщика неблагоприятные последствия в налоговых правоотношениях (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2008 №12210/07).

Согласно п. 10 Постановления №53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

При заключении договора с ООО «Форвард» (основной подрядчик), личной встречи с его директором заявитель не провел.

Согласно заключению эксперта №014/070-2012 от 06.09.2012 по результатам проведенной почерковедческой экспертизы (т. 12, л.д. 114) подписи от имени Кустикова Е.Е. в договоре, дополнительном соглашении к нему, акте приемки выполненных работ, счете-фактуре, выполнены не самим Кустиковым Евгением Евгеньевичем, а другим лицом.

Судом первой инстанции обстоятельства