Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.02.2014 по делу n А76-14876/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 №18АП-2547/2013

г. Челябинск

«24» февраля 2014 г.                                                          Дело №А76-14876/2012

Резолютивная часть постановления объявлена

18 февраля 2014 г.

Полный текст постановления изготовлен

24 февраля 2014 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Костина В.Ю.,

судей Арямова А.А., Бояршиновой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ершовой Е.К., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Уральская марка» на решение Арбитражного суда Челябинской области от 12.02.2013 по делу № А76-14876/2012 (судья Елькина Л.А.),

В заседании приняли участие представители:

закрытого акционерного общества «Уральская марка» – Зайчикова Олеся Валерьевна – паспорт, доверенность от 30.10.2013 №83; Новикова Евгения Леонидовна – паспорт, доверенность от 17.02.2014 №16;

Федеральной антимонопольной службы России – Копылов Станислав Александрович – удостоверение №0332, доверенность от 14.02.2014 №ИА/4924/14.

Закрытое акционерное общество «Уральская марка» (далее - заявитель, ЗАО «Уральская марка», общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - заинтересованное лицо, ФАС России, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 09.07.2012 № 1 14.32/203-12, которым заявитель привлечен к административной ответственности предусмотренной частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 7 463 232 рублей.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 12.02.2013 (резолютивная часть решения объявлена 12.02.2013) заявленные требования удовлетворены частично.

Суд признал незаконным и отменил постановление от 09.07.2012 № 1 14.32/203-12 о привлечении ЗАО «Уральская марка» к административной ответственности по части 1 статьи 14.32  КоАП РФ в части штрафа (6 081 152 руб.), превышающего размер 1 382 080 руб., составляющих одну сотую размера суммы выручки от реализации товара, на рынке которого совершено административное правонарушение.

Заявитель не согласился с указанным решением, обжаловав его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе просил решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы общество ссылается на то, что оспариваемое постановление вынесено административным органом за пределами годичного срока давности привлечения к административной ответственности. Суд неправомерно принял во внимание наличие обстоятельств, отягчающих административную ответственность, поскольку на наличие таких обстоятельств антимонопольный орган указал только в ходе судебного заседания. Вывод суда о том, что оказание заявителем содействия административному органу в установлении административного правонарушения не является смягчающим обстоятельством, не мотивирован.

До судебного заседания от общества поступило дополнение к апелляционной жалобе, в котором заявитель настаивал на доводах о незаконности и необоснованности оспариваемого постановления. 

В судебном заседании представители заявителя поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель заинтересованного лица доводы апелляционной жалобы отклонил, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, находит основания для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в рамках дела N 1 11/112-11 ФАС России проведен анализ состояния конкурентной среды на рынке оптовой торговли новыми автогрейдерами, отраженный в Анализе и оценке состояния конкурентной среды на рынке оптовой торговли новыми автогрейдерами (аналитический отчет). Согласно аналитическому отчету доля ООО "Спецтехника - Группа ГАЗ" на оптовом рынке торговли новыми автогрейдерами в географический границах Российской Федерации и в течение трех лет в период 2008, 2009 и 2010 годы занимает 73, 76 и 72% соответственно.

ФАС России установила, что заявитель реализует автогрейдеры, фронтальные погрузчики и экскаваторы пяти заводов-изготовителей, входящих в одну группу лиц с заявителем: ОАО "Тверской экскаватор", ЗАО "Челябинские строительно-дорожные машины", ОАО "Брянский Арсенал", ООО Экскаваторный завод "Ковровец", ОАО "Заволжский завод гусеничных тягачей". Заявитель реализует продукцию указанных заводов-изготовителей на всей территории Российской Федерации через своих дилеров.

Между ООО "Спецтехника - Группа ГАЗ" и дилерами были заключены дилерские соглашения на поставку и реализацию продукции заводов-изготовителей. Предметом дилерских соглашений являлось приобретение продукции заявителя в собственность дилеров, ее дальнейшая продажа, проведение технического, гарантийного и послегарантийного обслуживания продукции.

Эти соглашения в соответствии с п. 19 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции" (в ред. от 08.11.2008, действовавшей на день их заключения) являются "вертикальными" соглашениями, поскольку заключены между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом.

Дилерские соглашения в период с 01.02.2009 по 20.09.2010 содержали следующие положения:

- дилер обязуется не представлять на территории без письменного согласия заявителя ни прямо, ни косвенно, ни одну фирму, а также не реализовывать продукцию фирм, являющихся конкурентом заявителя (пункт 3.6). Представление дилером интересов конкурентов поставщика предоставляет право заявителю расторгнуть договор в одностороннем порядке, а также уменьшить дилерскую скидку на 2% (пункты 13.1, 15.2);

- дилер не имеет права, без письменного согласия заявителя, прямо или косвенно предлагать, продавать или быть заинтересованным в продаже, аренде или производстве любой продукции, сходной или аналогичной продукции заявителя, а также хранить ее на складе (пункт 6.3). Нарушение дилером указанного положения является основанием для расторжения заявителем договора в одностороннем порядке (пункт 13.1).

Дополнительными соглашениями от 01.05.2010 к дилерским соглашениям, подписанными 20.09.2010 положения указанных пунктов дилерских соглашений были исключены.

Решением управления ФАС России  от 07.03.2012 по делу N 1 11/112-11 (резолютивная часть решения оглашена 06.03.2012) действия ООО "Спецтехника - Группа ГАЗ" и ЗАО "Уральская марка", ООО "Профмаш", ООО "Профессионал", ООО "Ярославльагродортехснаб", ЗАО "АгроСнаб Приволжье", ООО "ТД "Гидроремсервис", ЗАО ТД "Росинвест", ООО "Взаимодействие", ЗАО "Техномир", ООО "ЮГ-АВТО", ООО ТД "Гидравлика-М", ООО "Предприятие Стройкомплект", ООО "Сахалин УАЗ-сервис", ООО "Автодоркомплект", ООО "Кемеровостройдормашсервис", ООО "ЗапСибСтройдормашсервис", ЗАО "Коминвест-АКМТ", ООО "ГазТрейдГрупп", ЗАО "Стройдормашсервис-Петербург", ООО СЦ "Стройдормашсервис", ООО ТСЦ "Русский автобус", ООО "ТЦ РусАвтоПром", ООО "Алтайгидромашсервис", ООО "Автэкс", ООО "Промэнергокомплект", ООО "Машиностроитель", ООО "Русский дизель" (дилеры) признаны нарушившими п. 2 ч. 1.2 ст. 11 Федерального закона "О защите конкуренции" в редакции Федерального закона N 164-ФЗ от 17.07.2009 (п.4 резолютивной части решения).

Пунктом 5 резолютивной части решения ФАС России от 07.03.2012. по делу N 1 11/112-11 в связи с добровольным устранением заявителем и дилерами правонарушения, рассмотрение дела в отношении указанных лиц прекращено на основании п. 1 ч. 1 ст. 48 Федерального закона "О защите конкуренции".

26.06.2012 присутствии представителя заявителя, в отношении ЗАО «Уральская марка» составлен протокол об административном правонарушении по делу № 1 14.32/2013-12 по признакам правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ (л.д. 8-17, т.2).

Постановлением от 09.07.2012 по делу № 1 14.32/2013-12 ЗАО «Уральская марка» привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 7 463 232 руб.

Считая постановление незаконным, ЗАО «Уральская марка» обратилось в арбитражный суд с заявлением о его отмене.

Удовлетворяя частично заявленные требования, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях заявителя состава вменяемого правонарушения, при этом пришел к выводу о необходимости снижения размера штрафа до 1382080 руб.

Оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что такие выводы суда первой инстанции являются ошибочными, поскольку не соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии с частью 3 статьи 30.1 КоАП РФ, постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

В силу положений частей 4, 6, 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к административной ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При этом суд не связан доводами, содержащимися в заявлении.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

На основании п. 2 ч. 1.2 ст. 11 Федерального закона "О защите конкуренции" (в ред. Федерального закона N 164-ФЗ от 17.07.2009) запрещаются "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если таким соглашением продавец товара предъявляет покупателю требование не допускать хозяйствующего субъекта - конкурента для продажи. Данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо фирменным наименование продавца или производителя. С 6 января 2012 года на основании 401-ФЗ от 6 декабря 2011 года такой запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя.

Согласно ч. 2 ст. 12 Федерального закона "О защите конкуренции" "вертикальное" соглашение между хозяйствующими субъектами являются допустимыми, если доля каждого из них на товарном рынке не превышает 20%.

В соответствии с п. 4 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции" товарный рынок - сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемыми товарами, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (утв. Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, зарегистрирован в Минюсте России 02.08.2010 N 18026).

Апелляционная инстанция исходит из того, что из текста оспариваемого постановления, а, также из протокола по делу об административном правонарушении, следует, что обществу вменяется в вину заключение и участие в «вертикальных» соглашениях, которые запрещены действующим законодательством.

В протоколе и постановлении по делу об административном правонарушении излагаются фактические обстоятельства дела (информация) с указанием в резолютивной части на то, что общество признается виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

В силу ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Решение антимонопольного органа от 07.03.2012, которым ЗАО «Уральская марка» признано нарушившим п. 2 ч. 1.2 ст. 11 Федерального закона "О защите конкуренции" в редакции Федерального закона N 164-ФЗ от 17.07.2009  путем заключения и участия в «вертикальных» соглашениях, явилось предметом рассмотрения арбитражного суда двух инстанций по делу N А40-79104/2012, возбужденном по заявлению ЗАО «Уральская марка» об оспаривании решения УФАС России.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.09.2013 требования ООО "РМ-Терекс" удовлетворены, признаны недействительными пункты 4 и 5 резолютивной части решения ФАС России от 07.03.2012 по делу N 1 11/112-11.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2014 решение Арбитражного суда города Москвы от 04.09.2013  по делу N А40-79104/2012 оставлено без изменения.

Указанными судебными актами опровергнут вывод антимонопольного органа о нарушении заявителем п. 2 ч. 1.2 ст. 11 Федерального закона "О защите конкуренции". Суды указали на ошибочность квалификации действий ЗАО «Уральская марка», выразившихся в заключении и участии