Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2014 по делу n А07-15782/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

     ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-765/2014

г. Челябинск

11 марта 2014 г.

Дело № А07-15782/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 марта 2014 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Деевой Г.А.,

судей Мальцевой Т.В., Фотиной О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания  Резаевой Н.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 04.12.2013 по делу № А07-15782/2013 (судья Воронкова Е.Г.).

В судебном заседании приняли участие представители:

открытого акционерного общества «Башкиргеология» - Лавриненко Е.П. (доверенность от 09.01.2013 № 7), Павлова О.В. (доверенность от 09.01.2014 № 8),

Управления по недропользованию по Республике Башкортостан – Якупов И.К. (доверенность от 06.05.2013 № 9),

Прокуратуры Республики Башкортостан – Смолина Е.В. (письмо-поручение от 21.02.2014 № 38-114-2013).

Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее – Управление, антимонопольный орган, истец, податель жалобы) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан к  открытому акционерному обществу «Башкиргеология» (далее - ОАО «Башкиргеология», первый ответчик), Управлению по недропользованию по Республике Башкортостан (далее - Управление по недропользованию, второй ответчик) с исковым заявлением о признании недействительным размещения заказа путем проведения открытого аукциона и о признании недействительными государственных контрактов от 07.09.2012 № 33-326/12 и № 34-326/12, применении последствий недействительности сделки к государственным контрактам № 33-326/12 и № 34-326/12 путем прекращения исполнения их на будущее время (т. 1, л.д. 5-10).

В  соответствии с определением от 21.11.2013 в порядке ч. 5 ст. 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в деле участвует Прокуратура Республики Башкортостан (далее – прокуратура).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 04.12.2013 в удовлетворении исковых требований Управления отказано (т. 6, л.д. 146-155).

В апелляционной жалобе Управление просило решение суда отменить и удовлетворить исковые требования в полном объеме (т. 7, л.д. 5-7).

В обоснование доводов апелляционной жалобы Управление ссылается на несоблюдение ОАО «Башкиргеология» требований ч. 4 ст. 29 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94 – ФЗ), поскольку ОАО «Башкиргеология» представило государственному заказчику нелигитимные банковские гарантии. В связи с этим истец считает, что суд должен был признать торги недействительными.

Управление полагает, что ссылка суда на ст. 447 Гражданского кодекса Российской Федерации основана на неправильном применении норм материального права, поскольку положения данной статьи регламентируют заключение договора на торгах.

Управление по недропользованию по Республике Башкортостан  представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указало, что с доводами апелляционной жалобы не согласно, просило решение суда первой инстанции оставить в силе, жалобу ответчика  без удовлетворения.

Также Управление по недропользованию по Республике Башкортостан  в отзыве пояснило, что в случае обнаружения недействительности банковской гарантии на стадии исполнения государственного контракта возникшая ситуация может быть исправлена путем предоставления подрядчиком новой банковской гарантии, что предусмотрено государственным контрактом. Факт обнаружения недействительности банковской гарантии в том случае, если она заменена, не влечёт недействительности результатов конкурса и заключённого по его итогам государственного контракта.

 В отзыве Управление по недропользованию  также отметило, что работы по государственным контрактам от 07.09.2012 № 33-326/12, № 34-326/12 выполняются ОАО «Башкиргеология» надлежащим образом; по состоянию на 31.12.2013 работы выполнены на сумму 217 000 000 руб. от общей стоимости 350 000 000 руб., что составляет 62 % от общего объема работ.

ОАО «Башкиргеология» представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указало, что с доводами апелляционной жалобы не согласно, просило решение суда первой инстанции оставить в силе.

 В отзыве ОАО «Башкиргеология» пояснило, что во исполнение требований заказчика согласно п. 8.8.5 государственных контрактов от 07.09.2012 № 33-326/12, № 34-326/12 Управлению были  представлены новые банковские гарантии от 03.10.2013 № 1827 и № 1828.

Работы по государственным контрактам от 07.09.2012 № 33-326/12, № 34-326/12 выполняются надлежащим образом, замечаний по качеству выполняемых работ от заказчика не поступало.

Прокуратура Республики Башкортостан  также представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором указала, что с доводами апелляционной жалобы не согласна, просила решение суда первой инстанции оставить без изменения. Прокурор обратил внимание, что  исполнение государственных контрактов более чем на 50% от общего объема работ, при устранении   первым ответчиком допущенных нарушений, послуживших основанием для обращения истца в арбитражный суд, не приведет к восстановлению нарушенного права,  однако может повлечь за собой нарушение интересов государства, поскольку признание государственных контрактов от 07.09.2012 № 33-326/12, № 34-326/12 недействительными повлечет остановку выполнения государственного заказа.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание истец не явился. С учетом мнения ответчиков и прокурора в соответствии со статьями 123, 156, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей истца.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзывах на нее.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела,  при размещении государственного заказа Управлением по недропользованию подготовлена конкурсная документация на выполнение работ для государственных нужд по геологическому изучению и воспроизводству минерально-сырьевой базы за счет средств федерального бюджета на территории Республики Башкортостан на 2012 год по двум объектам (лотам):

лот № 1 - № 1-27/12 «Ревизионно-поисковые работы по выявлению площадей, перспективных на скрытые и перекрытые медноцинковоколчеданные месторождения в пределах Западно-Магнитогорской структурно-формационной зоны (Республика Башкортостан)»,

лот № 2 - № 1-51/12 «Поиски золоторудных месторождений в пределах Калканской площади с целью подготовки объектов для лицензирования (Республика Башкортостан)».

Протоколом заседания конкурсной комиссии по вскрытию конвертов с заявками на участие в конкурсе от 14.02.2012 зафиксировано поступление для участия в конкурсе по лотам № 1 и № 2 заявок от ОАО «Башкиргеология» и общества с ограниченной ответственностью «Гео-Мастер» (далее – ООО «Гео-Мастер», т.6, л.д. 1 -4).

Протоколом конкурсной комиссии от 20.02.2012 №2 установлено соответствие  заявки ОАО «Башкиргеология» требованиям утверждённой конкурсной документации,  данный участник допущен к участию в конкурсе и признан участником конкурса на право заключить контракт для государственных нужд на выполнение работ по обоим лотам.

ООО «Гео-Мастер» отказано в допуске к участию в конкурсе, поскольку обе заявки данного общества не соответствовали требованиям п. 4 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 94-ФЗ), требованиям п.3.3 и раздела 1.4 утвержденной конкурсной документации.

В связи с тем, что только один участник конкурса допущен к участию в конкурсе и признан участником размещения заказа по обоим объектам, комиссия постановила признать конкурс несостоявшимся и передать единственному участнику конкурса проекты контрактов по объектам ( л.д. 12 0 20, т.6)

Уведомлением от 21.02.2012 Управление по недропользованию информировало ОАО «Башкиргеология» о том, что по результатам рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе ОАО «Башкиргеология» признано допущенным к участию в конкурсе.  Поскольку только один участник размещения заказа признан участником конкурса, конкурс признан несостоявшимся.

Полагая, что действия Управления по недропользованию по Республике Башкортостан при проведении открытого конкурса противоречат положениям Федерального закона № 94-ФЗ и нарушают его права и законные интересы, ООО «Гео-Мастер» 22.02.2012 обратилось в Управление с жалобой на действия заказчика.

По результатам рассмотрения указанной жалобы Управлением  вынесено решение от 01.03.2012 № ГЗ-90/12, которым жалоба ООО «Гео-Мастер» признана обоснованной в части несоответствия отдельных пунктов оснований отклонения заявки общества «Гео-Мастер» требованиям Федерального закона № 94-ФЗ. На основании указанного решения Управлением ФАС по Республике Башкортостан выдано предписание от 01.02.2012 об устранении нарушений Федерального закона № 94-ФЗ, обязывающее Управление по недропользованию по Республике Башкортостан: аннулировать размещение заказа № 0301100002012000001; уведомить участников размещения заказа, подавших заявку на участие в конкурсе, об аннулировании торгов; заказчика и конкурсную комиссию Управления по недропользованию Республике Башкортостан при последующих размещениях заказа учесть замечания, изложенные в решении от 01.03.2012 № ГЗ-90/12 (п. 3 предписания).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 06.06.2012, постановлениями Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2012 и Федерального арбитражного суда Уральского округа от 10.12.2012 по делу № А07-5709/2012 размещение заказа, отклонение заявки на участие в конкурсе ООО «Гео-Мастер» и признание ОАО «Башкиргеология» единственным участником признаны соответствующими Федеральному закону № 94-ФЗ.

 Во исполнение результатов состоявшихся торгов в форме открытого  конкурса Управлением по недропользованию (заказчик) с ОАО «Башкиргеология» (подрядчик) 07.09.2012. были заключены государственные контракты № 33-326/12 и № 34-326/12.

 В результате проведения истцом внеплановой проверки соблюдения Управлением по недропользованию требований Закона № 94-ФЗ при заключении государственных контрактов № 33-326/12 и № 34-326/12 по результатам проведения открытого конкурса № 0301100002012000001, было установлено, что банковские гарантии от 04.09.2012 № 09942/12 и № 09943/12, представленные в обеспечение исполнения государственных контрактов ОАО «Башкиргеология» не выдавались.

Полагая, что с учётом этого обстоятельства банковские гарантии, предоставленные ОАО «Башкиргеология»  в обеспечение исполнения контрактов, являются ненадлежащими (фиктивными, поддельными),  в связи с чем государственные контракты № 33-326/12 и № 34-326/12 заключены в нарушение ч. 4 ст. 29 Федерального закона № 94-ФЗ,  антимонопольный орган обратился в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что размещенный путем проведения открытого конкурса заказ не может быть признан недействительным, поскольку открытый конкурс признан несостоявшимся, государственные контракты на выполнение работ от 07.09.2012 № 33-326/12 и № 34-326/12 заключались с ОАО «Башкиргеология» не по результатам конкурса, а в общем порядке, установленном статьями 425, 438 Гражданского кодекса Российской Федерации. Кроме того, во исполнение требований Управления, п. 8.8.5 государственных контрактов  ОАО «Башкиргеология» предоставлены новые банковские гарантии от 03.10.2013 г № 1827 и № 1828, соответствующие  требованиям законодательства.

Выводы суда первой инстанции являются правильными, основанными на материалах дела и требованиях закона.

В соответствии с п. 1 ст. 9 Федерального закона № 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений указанного Федерального закона.

Согласно ч. 4 ст. 29 Федерального закона № 94-ФЗ в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником конкурса, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, предусмотренном конкурсной документацией.

Согласно части 7 статьи 19.2 Федерального закона № 94-ФЗ заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в ходе исполнения контракта установлено, что поставщик (исполнитель, подрядчик) не соответствует установленным конкурсной документацией либо документацией об аукционе требованиям к участникам размещения заказа путем проведения торгов или предоставил недостоверную информацию о своем соответствии указанным требованиям, что позволило ему стать участником конкурса или аукциона.

Как следует из ч. 5 ст. 10 Федерального закона № 94-ФЗ, нарушение предусмотренных настоящим Федеральным законом положений о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления.

 Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, открытый конкурс по размещению государственного заказа № 0301100002012000001признан несостоявшимся, в связи с чем государственные контракты от 07.09.2012 № 33-326/12 и № 34-326/12 на выполнение работ заключались с ОАО «Башкиргеология»