Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2014 по делу n А07-18752/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-1489/2014

г. Челябинск

24 марта 2014 года

Дело № А07-18752/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 марта 2014 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Тимохина О.Б.,

судей Ивановой Н.А., Толкунова В.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Речкаловой В.О.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного комитета Республики Башкортостан по размещению государственных заказов на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 23 декабря 2013 года по делу №А07-18752/2013 (судья Галимова Н.Г.).

В судебном заседании приняли участие представители:

Государственного комитета Республики Башкортостан по размещению государственных заказов - Васильева Е.С. (паспорт, доверенность № 15 от 31.12.2013);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - Васильев И.В. (служебное удостоверение, доверенность № 15 от 20.01.2014).

Государственный комитет Республики Башкортостан по размещению государственных заказов (далее - заявитель, комитет, Госкомзаказ РБ) обратился в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - заинтересованное лицо, управление, административный орган, УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 31 июля 2013 года по делу № А-60/17-13.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Государственное казенное учреждение Управление материально-технического обеспечения Министерства здравоохранения Республики Башкортостан (далее - ГКУ УМТО МЗ РБ, учреждение, заказчик), Министерство здравоохранения Республики Башкортостан (далее - Министерство здравоохранения РБ, министерство).

Решением суда от 23 декабря 2013 года (резолютивная часть объявлена 16 декабря 2013 года) заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда, комитет обратился с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить.

По мнению заявителя, потребность заказчика выражена в лекарственных препаратах, в том числе в лекарственном препарате с международным непатентованным наименованием (далее - МНН) «Золедроновая кислота» со следующими характеристиками: * концентрат (лиофилизат) для приготовления раствора для инфузий 4 мг/5 мл в количестве 264 упаковок; * концентрат (лиофилизат) для приготовления раствора для инфузий 4 мг в количестве 562 упаковок; * раствор для инфузий - 50 мкг/мл, 100 мл в количестве 5 упаковок.

При формировании лота по открытому аукциону в электронной форме комитет исходил из содержания заявки-заказа, во внимание принимались такие факторы, как объем каждой позиции, взаимозаменяемость лекарственных препаратов, а также наличие одного МНН.

Поскольку МНН отражает химическую формулу, название и свойства фармацевтического вещества, все лекарственные средства, имеющие одинаковое МНН, являются химически эквивалентными.

Поэтому аналогичные лекарственные препараты следует относить к взаимозаменяемым лекарственным препаратам, поскольку химические свойства лекарственного препарата являются его качественными характеристиками и определяют выбор потребителя.

С учетом изложенного, объединение лекарственных препаратов в один лот не противоречит положениям Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 94-ФЗ,  Закон о размещении заказов), прямых запретов на включение в предмет лота лекарственного препарата с одним МНН или включение в один лот лекарственных средств, которым соответствует одно торговое наименование и выпускаются единственным производителем, действующее законодательство не содержит.

Заявитель ссылается на открытый аукцион в электронной форме №010120000811200677 на право заключения государственного контракта на поставку лекарственного препарата «Золедроновая кислота» в лекарственной форме - раствор для инфузий, 500мкг/мл, 100 мл, № 1 в количестве 5 упаковок участниками размещения заказа не подано ни одной заявки на участие, в результате чего данный аукцион признан несостоятельным. То есть, выделение в отдельный лот указанного лекарственного препарата в количестве всего 5 упаковок повлекло отсутствие  предложений участников размещения заказа.

Госкомзаказ РБ полагает, что в материалах дела не имеет доказательств того, что объединение лекарственного препарата в один лот с лекарственным препаратом «Золедроновая кислота» привело к ограничению конкуренции.

УФАС не сделаны соответствующие запросы производителям, официальным дистрибьюторам и т.д. в целях определения количества потенциальных поставщиков, имеющих возможность осуществить поставку данного лекарственного препарата. Соответственно нельзя сделать вывод, что документация об аукционе содержит условия, влекущие за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Таким образом, заявитель полагает, что в его действиях отсутствует нарушение ч. 2 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2007 № 135 «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ, Закон о конкуренции), поскольку объединение лекарственных препаратов в один лот в рамках одного МНН не противоречит положениям Закона № 94-ФЗ и не привело к ограничению доступа к участию в торгах.

Заинтересованное лицо и третьи лица отзывы на апелляционную жалобу заявителя не представили.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом - в судебное заседание третьи лица не явились.

С учетом мнений представителей заявителя и заинтересованного лица, в соответствии со ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие третьих лиц.

В судебном заседании представитель заявителя, поддержал доводы апелляционной жалобы, а представить УФАС поддержал устные возражения на нее, соответственно.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, Госкомзаказом РБ размещено извещение № 0101200008112010528 от 29.11.2012 о проведении открытого аукциона в электронной форме; заказчик - ГКУ УМТО МЗ РБ (т. 3, л.д. 12-13).

25 декабря 2012 года комитет провел открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных средств («Золедроновая кислота») для обеспечения отдельных категорий граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи в 1 квартале 2013 года (т. 3, л.д. 27).

В состав лота аукциона комитет включил следующие лекарственные препараты: * «Золедроновая кислота» концентрат или лиофилизат для приготовления раствора для инфузий 4 мг/5 мл в количестве 264 упаковок; * «Золедроновая кислота» концентрат или лиофилизат для приготовления раствора для инфузий 4 мг в количестве 562 упаковок; * Золедроновая кислота раствор для инфузий - 50 мкг/мл, 100 мл в количестве 5 упаковок.

На участие в аукционе подано четыре заявки, из них одна отозвана. 

Однако, несмотря на наличие трех заявок, торги признаны несостоявшимися, поскольку двое участников, подавших заявки на участие в аукционе, фактически в данном аукционе не участвовали, ценовые предложения не подавали (т. 2, л.д. 89-94; т. 3, л.д. 56-68).

В результате государственный контракт заключен по максимальной цене ввиду только одного участника аукциона - общества с ограниченной ответственностью «Биннофарм Дистрибуция» (далее - ООО «Биннофарм Дистрибуция»).

08 мая 2013 года УФАС назначило рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства № А-60/17-13 на 28.05.2013 в 14 час. 30 мин., о чем вынесло соответствующее определение (т. 3, л.д. 20-21).

О месте и времени заявитель извещен надлежащим образом, в управление представил письменные пояснения (т. 3, л.д. 22-24, 28-29).

Антимонопольный орган на основании поступивших материалов из Министерства внутренних дел по Республике Башкортостан по вышеуказанному аукциону рассмотрел дело № 60/17-13 по признакам нарушения комитетом антимонопольного законодательства, а именно: * не выделение в отдельный лот лекарственного средства - «Золедроновая кислота» раствор для инфузий - 50 мкг/мл, 100 мл, единственным производителем которого является швейцарская фирма, не имеющего аналога, с лекарственными средствами, производителями которых являются как импортные, так и отечественные производители, что сократило число хозяйствующих субъектов, которые могли бы участвовать в данном аукционе, * произошел рост цены на право заключения государственного контракта (контракт заключен по максимальной цене в отсутствие конкурентной борьбы); * двое участников аукциона фактически отказались от конкурентной борьбы, ценовые предложения не подавали; * сумма контракта составила 11,5 млн. руб., тогда как стоимость поставки 5 упаковок лекарственного препарата Золедроновая кислота раствор для инфузий - 50 мкг/мл, 100 мл составляла всего 89 тыс. руб.

31 июля 2013 года (резолютивная часть объявлена 18 июля 2013 года) УФАС вынесено решение по делу №А-60/17-13, которым Госкомзаказ РБ признан нарушившим ч. 2 ст. 17 Закона о конкуренции (т. 1, л.д. 16-22; т. 3, л.д. 38-39).

Из п. 2 данного решения следует, что предписание комитету не выдано в связи с невозможностью приведения в первоначальное положение.

Их п. 3 решения от 31.07.2013 следует, что материалы дела переданы должностному лицу административного органа по ч. 1 ст. 14.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с вынесенным решением от 31.07.2013 по делу № А-60/17-13, комитет обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о том, что решение от 31.07.2013 по делу № А-60/17-13 является обоснованным, поскольку действия комитета привели к ограничению конкуренции, что является квалифицирующим признаком наличия в его действиях нарушения ч. 2 ст. 17 Закона №135-Ф3.

Оценив в порядке ст. 71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Для признания недействительным ненормативного правового акта, незаконным решения, постановления и (или) действий (бездействия) государственного органа необходимо наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Законом № 94-ФЗ.

В силу со ст. 1 Закона №94-ФЗ целями данного Федерального закона является обеспечение единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона № 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Порядок размещения заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме и требования, предъявляемые при этом к участникам аукциона и заявкам на участие в аукционе, установлены положениями главы 3.1 Закона о размещении заказов.

Согласно ч. 1 ст. 32 Закона № 94-ФЗ под аукционом на право заключить контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта.

В силу ч. 1, 2 ст. 34 Закона № 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом; документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Согласно ч. 1 ст. 41.6 Закона № 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным ч. 1-3.2, 4.1-6 ст. 34 настоящего Закона.

В силу ч. 1 ст. 34 Закона № 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Согласно ч. 2 ст. 34 Закона № 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

В случае, если предметом аукциона является поставка лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, размещение заказа на поставку которых для нужд заказчиков осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, в документации об аукционе допускается указание торговых наименований лекарственных средств.

Следовательно, торги в форме аукциона предполагают состязательность хозяйствующих субъектов, участвующих в данных торгах, за право заключения контракта, которая достигается путем самостоятельных предложений участников торгов, соответствующих шагу аукциона,