Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2014 по делу n А07-18752/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

что также исключает возможность воздействия на условия торгов конкретным хозяйствующим субъектом.

Согласно п. 17 ст. 4 Закона №135-Ф3, признаками ограничения конкуренции являются: * сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке; * рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке; * отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке; определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке; * иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В силу ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Согласно ч. 2 ст. 17 Закона № 135-ФЗ запретами при проведении торгов, запроса котировок, если организаторами или заказчиками торгов, запроса котировок являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов, запроса котировок на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок.

Следовательно, нормы ст. 17 Закона №135-Ф3 направлены на предупреждение недопущения, ограничения или устранения конкуренции, то есть достаточным признаком нарушения ст. 17 Закона о защите конкуренции являются действия, которые могут привести к недопущению, ограничению и устранению конкуренции.

Как следует из материалов дела, Госкомзаказ РБ в качестве юридического лица зарегистрировано 07.09.2010 за основным государственным регистрационным номером 1100280032038 (т. 1, л.д. 12-15).

Согласно п. 2.2, 2.3 Положения о Государственном комитете Республики Башкортостан по размещению государственных заказов, утвержденного указом Президента Республики Башкортостан от 28.08.2010 № УП-514 (в редакции, действовавшей до 04.04.2013), одними из основных задач комитета является развитие добросовестной конкуренции, гласности и прозрачности в сфере размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных нужд и нужд бюджетных учреждений Республики Башкортостан, а также повышение эффективности расходования средств бюджета Республики Башкортостан, внебюджетных источников финансирования и средств бюджетных учреждений Республики Башкортостан (независимо от источников финансового обеспечения) при размещении заказов для нужд заказчиков Республики Башкортостан (т. 1, л.д. 32-41).

Действия комитета должны быть направлены на повышение эффективности использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширение возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развитие добросовестной конкуренции, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В силу ч. 2 ст. 4 Закона №94-ФЗ, Положения о Госкомзаказе РБ, Порядка взаимодействия комитета с государственными и иными заказчиками Республики Башкортостан при размещении заказов для государственных нужд и нужд бюджетных учреждений Республики Башкортостан, утвержденных указом Президента Республики Башкортостан от 28.08.2010 № УП-514, п. 2 постановления Правительства Республики Башкортостан от 13.11.2012 №426 «О введении в действие номенклатуры товаров, работ и услуг, размещение заказов на которые для государственных заказчиков и бюджетных учреждений осуществляется Госкомзаказом РБ», комитет осуществляет размещение заказа на основании представленной информации государственным заказчиком и бюджетными учреждениями в виде заявки-заказа.

Как следует из материалов дела, 12.12.2012 в адрес комитета поступил запрос на предоставление разъяснений положений документации, в котором указывалось на то, что лекарственный препарат «Золедроновая кислота» дозировки -50 мкг/мл, 100 мл (позиция № 3 лота) соответствует лекарственному препарату «Акласта», который производится единственным производителем - швейцарской фирмой «Новартис Фарма», и включение данного препарата в один лот с другими препаратами «Золедроновая кислота», у которых много производителей, в том числе отечественных, и которые соответственно могут быть предложены к поставке многими поставщиками, ограничивает возможность участия потенциальных хозяйствующих субъектов в аукционе. В связи с чем, предложено внести соответствующие изменения в аукционную документацию или выделить в отдельный лот позицию № 3 («Золедроновая кислота» раствор для инфузий - 50 мкг/мл, 100 мл в количестве 5 упаковок).

По вышеуказанному запросу разъяснений положений аукционной документации Госкомзаказом РБ направлено письмо от 12.12.2012 № 06-03/3750 в адрес ГКУ УМТО МЗ РБ с просьбой дать ответ по данному запросу до 16:00 часов 13.12.2012 в целях оперативной подготовки и размещения на официальном сайте разъяснений.

13 декабря 2012 года ГКУ УМТО МЗ РБ письмом №268/ф направило разъяснение в адрес Госкомзаказа РБ, в котором сообщило, что в заявке-заказе от 02.11.2012 №222/ф на проведение открытого аукциона в электронной форме лекарственные препараты в комитет переданы отдельными лотами: * «Золедроновая кислота» концентрат или лиофилизат для приготовления раствора для инфузий 4 мг/5 мл в количестве 264 упаковок; * «Золедроновая кислота» концентрат или лиофилизат для приготовления раствора для инфузий 4 мг в количестве 562 упаковок; * «Золедроновая кислота» раствор для инфузий - 50 мкг/мл, 100 мл в количестве 5 упаковок.

В связи с чем, заказчик просил внести соответствующие изменения в аукционную документацию и выделить в отдельный лот препарат – «Золедроновая кислота» раствор для инфузий - 50 мкг/мл, 100 мл в количестве 5 упаковок.

Следовательно, при формировании заявок учреждение, изначально сформировав в отдельные лоты, и затем, отреагировав на вышеуказанный запрос, разъяснило комитету на необходимость выделения в отдельный лот лекарственного препарата «Золедроновая кислота» раствор для инфузий - 50 мкг/мл, 100 мл в количестве 5 упаковок.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что Госкомзаказ РБ, имея возможность выделения в отдельный лот лекарственного препарата «Золедроновая кислота» раствор для инфузий - 50 мкг/мл, 100 мл в количестве 5 упаковок, имея ранее полученные заявку-заказ, где лекарственные препараты выделены в отдельный лот; запрос о разъяснении аукционной документации; ответ ГКУ УМТО МЗ РБ по существу поставленного запроса о необходимости выделения в отдельный лот лекарственного препарата «Золедроновая кислота» раствор для инфузий - 50 мкг/мл, 100 мл, соответствующие действия не произвел.

Таким образом, комитет в рамках установленных полномочий и положений законодательства обязан разместить заказ в соответствии с представленной информацией заказчика в том виде, в котором она к нему поступила.

Из дела следует, что лекарственный препарат «Золедроновая кислота» - раствор для инфузий и «Золедроновая кислота» - концентрат (лиофилизат) имеют абсолютно разное функциональное назначение и разную периодичность применения, а именно: если «Золедроновая кислота» - раствор для инфузий 50 мкг/мл, 100 мл используется для лечения остеопороза с периодичностью применения один раз в год, то «Золедроновая кислота» - концентрат (лиофилизат) применяется для лечения опухолей, злокачественных образований с периодичностью применения 1 раз в 4 недели.

Следовательно, лекарственный препарат «Золедроновая кислота» раствор для инфузий - 50 мкг/мл, 100 мл не является взаимозаменяемым для лекарственных препаратов: «Золедроновая кислота» концентрат или лиофилизат для приготовления раствора для инфузий 4 мг/5 мл и «Золедроновая кислота» концентрат или лиофилизат для приготовления раствора для инфузий 4 мг.

Таким образом, выводы комиссии антимонопольного органа о несостоятельности доводов Госкомзаказа РБ, что при формировании лота во внимание принимались такие факторы, как объем каждой позиции, взаимозаменяемость лекарственных препаратов, а также наличие одного МНН, являются правомерными.

С учетом изложенного, доводы жалобы подлежат отклонению, поскольку противоречат материалам дела.

Суд апелляционной инстанции также отклоняет доводы жалобы о том, что при формировании лота комитет исходил из содержания заявок-заказов по одной группе лекарственных препаратов и незначительности объема поставки по третьей позиции, поскольку аукцион прошел в отсутствие конкурентной борьбы, состязательности за право заключения государственного контракта. В результате государственный контракт заключен по максимальной цене, ввиду только одного участника аукциона - ООО «Биннофарм Дистрибуция».

С учетом изложенного, в данном случае усматриваются признаки ограничения конкуренции: * не выделение в отдельный лот лекарственного средства, единственным производителем которого является швейцарская фирма, не имеющего аналога, с лекарственными средствами, производителями которых являются как импортные, так и отечественные производители, сократило число хозяйствующих субъектов, которые могли бы участвовать в данном аукционе; * произошел рост цены на право заключения государственного контракта (контракт заключен по максимальной цене в отсутствие конкурентной борьбы); * двое участников аукциона фактически отказались от конкурентной борьбы, ценовые предложения не подавали.

Таким образом, действия комитета привели к ограничению конкуренции, что является квалифицирующим признаком наличия в его действиях нарушения ч. 2 ст. 17 Закона №135-Ф3.

Ссылка на невозможность сделать вывод о том, что документация об аукционе содержит условия, влекущие за собой ограничение количества участников размещения заказ, поскольку УФАС не сделаны соответствующие запросы производителям, официальным дистрибьюторам и т.д. в целях определения количества потенциальных поставщиков, имеющих возможность осуществить поставку данного лекарственного препарата, отклоняется. Материалами дела подтверждаются признаки ограничения конкуренции со стороны комитета, в том числе и материалами проверки УФАС.

Также суд апелляционной инстанции критически относится к ссылке заявителя на открытый аукцион в электронной форме № 010120000811200677, поскольку материалами дела доказана вина комитета.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отклонил требования заявителя по настоящему спору.

С учетом изложенного, судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, им дана надлежащая правовая оценка, нарушения либо неправильного применения норм материального права не допущено.

Нарушений норм процессуального права в силу ч. 3 и 4 ст. 270 АПК РФ, являющихся основанием для отмены судебного акта, не установлено.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба Госкомзаказ РБ удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст. 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 23 декабря 2013 года по делу №А07-18752/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу Государственного комитета Республики Башкортостан по размещению государственных заказов - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

О.Б. Тимохин

Судьи:

Н.А. Иванова

В.М. Толкунов