Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2014 по делу n А07-17417/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

распространение рекламных объявлений; публикация рекламных текстов; развлечения; составление программ встреч; сочинение музыки; фоторепортажи; шоу-программы; организация спортивных и культурно-просветительных мероприятий; информация по вопросам отдыха, информация по вопросам развлечений; организация и проведение концертов; прокат                                                    аудио- звукозаписей».

         При этом какого-либо лицензионного договора о предоставлении права использования товарных знаков по свидетельствам № № 229080, 229078, 458692 ООО «Хроника плюс» Роспатентом не регистрировалось, а равно                  ЗАО «Твин Медиа» не передавало ООО «Хроника плюс» иным образом право использования товарного знака.

         В соответствии с соглашением о взаимодействии Федеральной антимонопольной службы России (далее – ФАС России) и Роспатента от 09.04.2010 Роспатент оказывает ФАС России и его территориальным органам содействие в проведении исследований, связанных с правовой охраной и защитой средств индивидуализации и результатов интеллектуальной деятельности, являющихся объектами патентных прав, в том числе по запросу ФАС России и его территориальных органов представляет справку о результатах оценки степени сходства используемых в гражданском обороте обозначений с охраняемыми средствами индивидуализации или промышленными образцами.

         Из справки Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 23.07.2013 следует, что обозначение                    «Ночь пожирателей MashUp» используется для индивидуализации услуг, связанных с организацией развлекательных мероприятий в ночном клубе. Указанные услуги являются однородными услугам, для индивидуализации которых зарегистрированы товарные знаки по свидетельствам № № 229078, 229080 («дискотеки; организация развлечений и отдыха; организация представлений (шоу); развлечения»), № 458692 («клубы развлекательные; клубы-кафе ночные; развлечения; шоу-программы»), содержащиеся в 41 классе Международной классификации товаров и услуг.

         В результате проведенного исследования установлено, что представленное обозначение «Ночь пожирателей MashUp» может быть признано сходным до степени смешения с товарными знаками по свидетельствам № 229078, № 229080, № 458692 в силу фонетического и семантического тождества общих словесных элементов «Ночь пожирателей» (т.1, л.д. 112-113).

         В результате анализа сходства товарных знаков «Ночь пожирателей», «Ночь пожирателей рекламы» и обозначения «Ночь пожирателей MashUp», произведенного патентным поверенным Шмалюк А.О., установлено, что обозначение «Ночь пожирателей MashUp» является сходным до степени смешения с товарными знаками по свидетельствам № 229078, № 229080,                        № 458692 и используется в отношении однородных услуг, что, при отсутствии согласия правообладателя товарных знаков – ЗАО «Твин Медиа», является нарушением его исключительных прав (т.1, л.д.148-149).

         При таких обстоятельствах использование ООО «Хроника плюс» обозначения «Ночь пожирателей MashUp», сходного до степени смешения с товарными знаками «Ночь пожирателей рекламы», «Ночь пожирателей», принадлежащими ЗАО «Твин Медиа» согласно свидетельствам № 229078,                 № 229080, № 458692, вызывает у потенциального потребителя смешение относительно субъекта оказания услуг по организации развлечений,                              тем самым способствует ООО «Хроника плюс» получению преимущества в осуществлении деятельности по проведению услуг по организации развлечений и отдыха.

При этом получение преимущества осуществляется за счет паразитирования на деловой репутации известного потребителям (или конкурентам) хозяйствующего субъекта (в данном случае – организатора развлекательного мероприятия «Ночь пожирателей рекламы» Синематека  Жана Мари Бурсико, эксклюзивным представителем которого в России является ЗАО «Твин Медиа» с 2001г.).

         На довод заявителя о том, что он не знал о зарегистрированных ЗАО «Твин Медиа» товарных знаках, либо полагал, что их действие истекло, суд первой инстанции обоснованно указал, что сведения о реестрах зарегистрированных товарных знаков находятся в свободном доступе, в том числе в сети Интернет. Так, например, со сведениями, относящимися к товарным знакам, в том числе с информацией о сроках действия регистрации, лицензионных договорах и о зарегистрированных договорах коммерческой концессии, можно ознакомиться на сайте Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам в разделе «Открытые реестры».

         Согласно Государственному реестру товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации ЗАО «Твин Медиа» является правообладателем товарных знаков: «Ночь пожирателей рекламы» (свидетельство на товарный знак (знак обслуживания) № 229078, приоритет товарного знака 07.05.2001, дата, до которой продлен срок действия регистрации: 07.05.2021)); «Ночь пожирателей» (свидетельство на товарный знак (знак обслуживания) № 229080, приоритет товарного знака 07.05.2001, дата, до которой продлен срок действия регистрации: 07.05.2021), свидетельство на товарный знак (знак обслуживания) № 458692, приоритет товарного знака 22.10.2010, дата истечения срока действия регистрации: 22.11.2020).

         Кроме того, 13.10.2012 и 26.10.2012 третье лицо сообщало сотрудникам ООО «Хроника плюс» контактные данные, которые указаны на официальном сайте общества, и что использование обозначения «Ночь пожирателей MashUp» нарушает его исключительные права на товарные знаки.

         Ранее с 2007-2010гг. мероприятие «Ночь пожирателей рекламы» на территории г. Уфа проводилось именно в  ТРЦ «Огни Уфы», что также является одним из факторов введения в заблуждение поклонников и потенциальных клиентов данного мероприятия относительно субъекта, оказывающего услуги по проведению развлекательного мероприятия.

Таким образом, правовая охрана указанных товарных знаков, зарегистрированных за ЗАО «Твин Медиа», на момент проведения ООО «Хроника плюс» развлекательных мероприятий под названием «Ночь пожирателей MashUp» действовала в полном объеме. ООО «Хроника плюс» знало о длительном использовании обозначений «Ночь пожирателей рекламы» другим хозяйствующим субъектом, однако для индивидуализации своей деятельности выбрало именно обозначение, сходное с ним до степени смешения – «Ночь пожирателей MashUp».

Довод заявителя о том, что антимонопольным органом не доказан факт осуществления деятельности ООО «Хроника плюс» и ЗАО «Твин Медиа» на одном товарном рынке, был правомерно отклонен судом первой инстанции, как противоречащий материалам дела.

Материалами дела подтверждено, что ООО «Хроника плюс» и ЗАО «Твин Медиа» оказывают однородные (взаимозаменяемые) услуги в сфере развлечения и отдыха, в связи с чем возникает угроза смешения производителей услуг и введения в заблуждение потенциальных потребителей. Действия заявителя являются актом недобросовестной конкуренции, так как направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности путем снижения затрат на продвижение своего предприятия (повышение                   его узнаваемости) и способны нанести убытки конкуренту путем перераспределения спроса на товарном рынке в области продвижения развлекательных мероприятий.

Использование ООО «Хроника плюс» обозначения сходного до степени смешения с товарным знаком третьего лица в рекламе развлекательных мероприятий под названием «Ночь пожирателей MashUp» и фотоотчетов о них на сайте www.ogni-ufa.ru, проводимых в ночном клубе «ClubXI», расположенном в ТРЦ «Огни Уфы», а также в информации, размещенной в сети Интернет о предложении приобрести билеты на данную вечеринку (публичная оферта), в фактической реализации билетов, является действиями по продаже и иному введению в оборот товара/услуги с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности  и приравненным к ним средствам индивидуализации юридического лица, средствам индивидуализации продукции, работ, услуг.

Основной целью недобросовестной конкуренции является получение неправомерных преимуществ в конкурентной борьбе за счет паразитирования на деловой репутации известного потребителя (или конкурента) хозяйствующего субъекта (в данном случае – ЗАО «Твин Медиа»).

Это достигается в результате смешения в сознании предпринимателей и потребителей между деятельностью (товарами, работами, услугами) подлинного носителя деловой репутации (добросовестного конкурента) и ложного имитатора (недобросовестного конкурента).

Не затрачивая собственных средств на разработку нового изделия и идеи, ООО «Хроника плюс» пользуется плодами деятельности другого лица. Поэтому основное преимущество, получаемое в данном случае, заключается в снижении издержек на разработку аналогичного товара либо бренда и продвижения его в массы. В свою очередь, это дает возможность продавать товар по более низкой или аналогичной цене и привлекать к себе больше потребителей. Кроме того, ООО «Хроника плюс» получает преимущества перед добросовестными конкурентами, воздерживающимися              от нарушения чужих исключительных прав. В рассматриваемом случае вред, причиняемый конкуренту, может выражаться и в упущенной выгоде, так как недобросовестный хозяйствующий субъект привлекает к своей продукции потенциальных клиентов других конкурентов, а его деловая репутация                                  не страдает.

Убытки конкурента могут выражаться, как правило, в потере или уменьшении прибыли за счет неправомерных действий, направленных на отвлечение клиентуры от потерпевшего. Убытки потребителей (покупателей) в виде реального ущерба возникают в основном вследствие введения их в заблуждение относительно существенных характеристик продаваемых товаров (качества, состава, свойств и т.д.). Вопреки доводам апеллянта, последствием недобросовестной конкуренции может быть и причинение нематериального вреда в виде ущерба деловой репутации. Однако для признания конкретных действий недобросовестной конкуренцией и их пресечения не требуется в обязательном порядке устанавливать наличие убытков или ущерба деловой репутации. Такое наличие должно доказываться при применении к правонарушителю гражданско-правовой санкции в виде возмещения убытков.

Из официального письма сублицензиата ЗАО «Твин Медиа» - ООО «Территория стиля» от 03.11.2012 в адрес лицензиата следует, что в г. Уфа каждую субботу в ТРЦ «Огни Уфы» проводится мероприятие одновременно                с рекламной компанией «Ночь пожирателей рекламы», которую ООО «Территория стиля» проводит как партнер ЗАО «Твин Медиа». Из-за этого событие «Ночь пожирателей рекламы» принимают не как развлекательное и культурное событие, которое проходит в г. Уфа один раз в год, а как обычную дискотеку, посетить которую можно каждую неделю, это влияет непосредственно на продажу билетов.

Действительно, сценарным планом развлекательного мероприятия                      под названием «Ночь пожирателей MashUp» является: игра лучших ди-джеев, приветствие МС с розыгрышами и специальными призами и т.д. Цель вечеринки – популяризация клуба, привлечение новых гостей.

Тогда как формат проекта «Ночь пожирателей рекламы» в России, согласно данным с интернет-сайта ЗАО «Твин Медиа», представляет собой так же вечеринку длиною в семь часов, на которую собираются активные самостоятельные люди, свободно чувствующие себя в современном мире, стремящиеся не выпадать из орбиты культурных, элитных событий года. Данное мероприятие собирает деловых и творческих людей всех возрастов, интересующихся искусством, кино, театром, рекламой, новыми маркетинговыми технологиями, «Ночь пожирателей рекламы», помимо центрального показа программы в основном зале театра, предоставляет возможность своим зрителям участвовать в розыгрышах призов, в карнавалах и дискотеках, фуршетах и фейерверках, наблюдать выступления модных музыкантов. То есть, указанные лица фактически соперничают за одну и ту же группу конечных потребителей.

По информации ЗАО «Твин Медиа» (вх №197 от 10.01.2013), вероятность потенциальных убытков и введения потребителей в заблуждение увеличилась в связи с тем, что развлекательные мероприятия «Ночь пожирателей MashUp» начали проводиться незадолго до планируемой даты проведения мероприятия «Ночь пожирателей рекламы» - 30.11.2012, причем продажа билетов на данное мероприятие началась уже в октябре. В связи с этим организаторы вынуждены были перенести мероприятие «Ночь пожирателей рекламы» на 15.02.2013, что было неминуемо связано с различными организационными и материальными издержками. Вопреки доводам общества, в каждом городе причины переноса у организаторов были индивидуальны, но в г. Уфе перенос мероприятия был осуществлен непосредственно перед проведением намеченного мероприятия, которое должно было состояться 30.11.2012, а именно за месяц - в октябре (в это время одновременно реализовывались билеты на «Ночь пожирателей рекламы» и «Ночь пожирателей MashUp»). Необходимо отметить, что в настоящее время развлекательные мероприятия под названием «Ночь пожирателей MashUp» не проводятся.

Довод ООО «Хроника плюс» о том, что суд не дал оценку представленным им доказательствам, является неосновательным в силу вышеизложенного. Относительно выписки из ЕГРЮЛ апелляционный суд отмечает, что совпадение или несовпадение кодов по ОКВЭД у юридических лиц не говорит о наличии конкурентных отношений между ними. Данные обстоятельства должны доказываться соперничеством, состязательностью между юридическими лицами на одном товарном рынке при осуществлении ими фактической деятельности. Таким образом, антимонопольным органом доказано осуществление фактической конкурентной деятельности сторон на одном товарном и географическом рынке услуг по организации развлечений и отдыха.

С учетом изложенного судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, им дана надлежащая правовая оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Доводы апелляционной жалобы отклоняются как неосновательные по приведенным выше мотивам. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного решение суда следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании статьи 110 АПК РФ судебные расходы заявителя по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на его счет.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

 ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан                                               от 27 декабря 2013г. по делу № А07-17417/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества