Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2014 по делу n А76-22302/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

в частности, по созданию муниципальных предприятий и учреждений, финансированию муниципальных учреждений, формированию и размещению муниципального заказа, установлению тарифов на услуги, предоставляемые муниципальными предприятиями и учреждениями, если иное не предусмотрено федеральными законами.

Статьёй 9 Федерального закона  № 8-ФЗ от 12.01.1996 «О погребении и похоронном деле» (далее – Закон о погребении и похоронном деле) предусмотрен гарантированный перечень услуг по погребению.

В силу ч. 1 ст. 9 Закона о погребении и похоронном деле супругу, близким родственникам, иным родственникам, законному представителю или иному лицу, взявшему на себя обязанность осуществить погребение умершего, гарантируется оказание на безвозмездной основе следующего перечня услуг по погребению: 1) оформление документов, необходимых для погребения;                      2) предоставление и доставка гроба и других предметов, необходимых для погребения; 3) перевозка тела (останков) умершего на кладбище (в крематорий); 4) погребение (кремация с последующей выдачей урны с прахом). Качество предоставляемых услуг должно соответствовать требованиям, устанавливаемым органами местного самоуправления.

Указанные услуги по погребению оказываются специализированной службой по вопросам похоронного дела (ч. 2 ст. 9 Закона о погребении и похоронном деле).

Согласно  ч.ч. 1 и 2 ст. 25 Закона о погребении и похоронном деле гарантии осуществления погребения умершего в соответствии с данным Законом реализуются путём организации в Российской Федерации похоронного дела как самостоятельного вида деятельности. Организация похоронного дела осуществляется органами местного самоуправления. Погребение умершего и оказание услуг по погребению осуществляются специализированными службами по вопросам похоронного дела, создаваемыми органами местного самоуправления.

В соответствии со статьёй 29 указанного Закона органы местного самоуправления районов, поселений и городских округов создают специализированные службы по вопросам похоронного дела, на которые в соответствии с названным Федеральным законом возлагается обязанность по осуществлению погребения умерших (ч. 1). Порядок деятельности специализированных служб по вопросам похоронного дела определяется органами местного самоуправления районов, поселений и городских округов (ч.2).

В постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.05.2011 № 17206 также указано, что погребение умершего и оказание услуг по погребению осуществляется специализированными службами по вопросам похоронного дела, создаваемыми органами местного самоуправления.

Присвоение статуса специализированной службы коммерческой организации либо индивидуальному предпринимателю, в том числе определённым на конкурсной основе, не является созданием муниципального учреждения или предприятия.

Следовательно, проведение органом местного самоуправления конкурса на присвоение статуса специализированной службы в части оказания услуг по погребению, входящих в гарантированный перечень,  следует квалифицировать по ч. 3 ст. 15 Закона о защите конкуренции, согласно которой, в частности, запрещается наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами указанных органов.

Соответственно, квалификация действий УЖКХ по проведению конкурса в части, касающейся выбора специализированной организации для оказания гарантированного перечня услуг, предусмотренных ч. 2 ст. 9 Закона о погребении и похоронном деле, по части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции является неверной, поскольку конкурс именно на эти услуги проводиться не должен.

         Вместе с тем, из анализа приведённых выше положений Закона о погребении и похоронном деле следует, что понятия «оказание гарантированного перечня услуг по погребению» и «организация похоронного дела» не являются тождественными.

Последнее понятие является более широким и включает в себя не только услуги из гарантированного перечня, перечисленные в ст. 9 Закона о погребении и похоронном деле, оказанием которых вправе заниматься исключительно созданная органом местного самоуправления специализированная служба, но и прочие услуги, которые в гарантированный перечень не включены, но также относятся к услугам по организации похоронного дела (перевозка тел умерших, установка и ремонт намогильных сооружений, благоустройство мест погребений, осуществление хозяйственной деятельности на кладбище, продажа похоронных принадлежностей по каталогам и образцам, проведение траурной церемонии, прощания в здании траурных гражданских обрядов, на площадке кладбища, в ритуальных залах крематория, в том числе обеспечение музыкальным сопровождением похорон и т.д.).

         Такие услуги не входят в гарантированный перечень услуг по погребению, установленный ч. 2 ст. 9 Закона о погребении и похоронном деле. Тем не менее, они также относятся к вопросам организации похоронного дела, находящимся в ведении органов местного самоуправления, и могут быть оказаны любым субъектом, занимающимся хозяйственной деятельностью, на конкурсной основе.

Таким образом, на оказание услуг по организации похоронного дела, не входящих в гарантированный перечень, установленный ч. 2 ст. 9 Закона о погребении и похоронном деле, орган местного самоуправления вправе объявить конкурс в соответствии с положениями Закона о размещении заказов.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 10 действовавшего в 2013 году Закона о размещении заказа конкурс является одним из способов размещения заказа.

         Из анализа положений ст. ст. 20-22 Закона о размещении заказов следует, что конкурсная документация (при размещении муниципального заказа на конкурсной основе)  должна обеспечивать адекватное и чёткое восприятие существа (предмета) заказа, не может содержать противоречивой или непонятной информации и должна полностью информировать потенциальных участников  конкурса о требованиях, которым должны соответствовать подаваемые ими заявки.

Содержание соответствующих позиций должно быть ясным, чётким, непротиворечивым, исключать возможность неоднозначного их толкования и быть реально исполнимым.

Неопределённость, противоречивость, неполнота либо неисполнимость положений конкурсной документации создаёт препятствия для потенциальных участников конкурса на стадии допуска к участию в нём.

В этой связи условия  конкурсной документации должны содержать ясные и чёткие требования, не допускающие неоднозначного толкования с тем, чтобы любой участник экономических правоотношений при решении вопроса об участии в  конкурсе имел чёткое представление об условиях сделки, в том числе о её экономической эффективности.

Для установления данного обстоятельства в  конкурсную документацию должны, в числе прочего, включаться прежде всего сведения, с достоверностью позволяющие установить  предмет конкурса (в  данном случае - конкретный перечень услуг, являющихся предметом конкурса).

В рассматриваемой ситуации предмет проведённого УЖКХ конкурса должным образом не определён, поскольку в конкурсной документации не указан конкретный перечень услуг, которые должен оказать победитель конкурса. Данное обстоятельство не позволяет установить, какие именно услуги вправе оказывать победитель конкурса (входящие или не входящие в гарантированный перечень).

Пунктом 1.6. конкурсной документации предусмотрено, что под специализированной организацией понимается организация по вопросам похоронного дела, отобранная на предоставление услуг по погребению умерших на территории города Челябинска на основании итогов проведения конкурса. Указание на то, что такая организация вправе оказывать исключительно услуги по погребению, включённые в гарантированный перечень, отсутствует, равно как не указан и перечень услуг, оказание которых является предметом конкурса, их цена, количество и общая стоимость, что не позволяет заинтересованным лицам определить предмет конкурса и создаёт препятствия для допуска к участию в нём (л.д. 43-оборотная сторона).

Проанализировав условия спорной конкурсной документации, антимонопольный орган и суд первой инстанции пришли к обоснованному выводу о том, что требование пункта 7.1.1. конкурсной документации, согласно которому претенденты на участие в конкурсе должны соответствовать требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим оказание услуг по предмету торгов, является неисполнимым и препятствующим к участию в  конкурсе на стадии допуска, так как предмет конкурса не обозначен и неясно, какие услуги в конечном итоге будет оказывать его победитель. Соответственно, у потенциальных участников конкурса отсутствует реальная возможность исполнить пункт 7.1.1. конкурсной документации, поскольку непонятно, каким именно требованиям они должны соответствовать.

При рассмотрении спора в данной части суд первой инстанции верно отметил, что отсутствие информации о предмете торгов и требованиях, предъявляемых к участникам конкурса, может привести к сокращению срока для подготовки потенциальными участниками торгов заявок на участие в конкурсе ввиду необходимости поиска дополнительной информации, а также повлечь неправомерный допуск или отказ в допуске участников к участию в конкурсе, что может привести к ограничению, недопущению конкуренции при проведении торгов и является нарушением части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Суд апелляционной инстанции со своей стороны считает необходимым отметить, что подобная неопределённость при   указании услуг, которые должен оказать победитель конкурса, (именуемый в конкурсной документации специализированной организацией) и  указании предмета конкурса не только нарушает положения ч. 2 ст. 22 Закона о размещении заказов, но и  фактически означает совмещение победителем конкурса как статуса специализированной службы, так и статуса хозяйствующего субъекта, в ведении которого находится оказание всех услуг по организации похоронного дела на территории муниципального образования, что в итоге влечёт монополизацию рынка по организации похоронного дела одним лицом в нарушение ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

В этой связи  выявленная антимонопольным органом и судом первой инстанции неопределённость при указании предмета конкурса обоснованно признана нарушением ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции в части, касающейся услуг по организации похоронного дела, не входящих в гарантированный перечень, (передача которых по конкурсу исключается по перечисленным выше мотивам).

Далее, при рассмотрении спора  в части, касающейся установления в спорной конкурсной документации требования к претендентам на участие в конкурсе об отсутствии задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год и по состоянию на последнюю отчётную дату, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что данное требование  не соответствует пункту 4 части 1 статьи 11 Закона о размещении заказов и может привести к созданию преимущественных условий для участия в торгах вновь созданному хозяйствующему субъекту, который ранее не осуществлял свою деятельность и именно по этой причине не имеет задолженности по налогам и иным обязательным платежам (налоговые проверки не проводились), по сравнению с  теми хозяйствующими субъектами, которые осуществляют свою деятельность длительное время и имеют незначительную задолженность либо обжалуют наличие такой задолженности в суде. Данное условие противоречит части 1 стать 17 Закона о защите конкуренции.

Довод апеллянта о соответствии данного положения конкурсной документации требованиям пункта 4 части 1 статьи 11 Закона о размещении заказов являлся предметом рассмотрения в суде первой инстанции и обоснованно был им отклонён, поскольку положением указанной нормы права установлено иное требование к участнику размещения заказа, а именно, требование об отсутствии задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов участника размещения заказа по данным бухгалтерской отчётности за последний завершённый отчётный период. Участник размещения заказа считается соответствующим установленному требованию в случае, если он обжалует наличие указанной задолженности в соответствии с законодательством Российской Федерации и решение по такой жалобе на день рассмотрения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе не принято.

Тем самым законодатель обеспечивает возможность участия в размещении заказа на равных условиях субъектов, имеющих незначительную налоговую задолженность, либо обжалующих её в судебном порядке, в то время как спорные положения конкурсной документации такую возможность полностью исключают, в связи с чем включение данного положения в конкурсную документацию правомерно было признано антимонопольным органом и судом нарушением ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции в части услуг по организации похоронного дела, не входящих в гарантированный перечень по ч. 2 ст. 9 Закона о погребении и похоронном деле.

Отсутствие в конкурсной документации (раздел 10) сведений о содержании такого критерия оценки заявок, как предоставление дополнительных услуг, а также о порядке присвоения баллов по каждому критерию оценки заявок на участие в конкурсе создаёт неопределённость при выявлении победителей конкурса и, соответственно, влечёт возможность предоставления одним участникам конкурса необоснованных преимуществ перед другими его участниками непосредственно на стадии проведения конкурса, оценки и сопоставления поданных на участия в нём заявок.

Соответственно, неопределённость конкурсной документации о порядке присвоения баллов по каждому критерию оценки заявок на участие в конкурсе также нарушает ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции в части услуг по организации похоронного дела, не входящих в гарантированный перечень по            ч. 2 ст. 9 Закона о погребении и похоронном деле, поскольку не позволяет сделать вывод о порядке выбора победителя торгов, что также не соответствует части 2 статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, антимонопольный орган и суд первой инстанции пришли к обоснованному выводу о том, что выявленное нарушение порядка проведения конкурса по размещению муниципального заказа (размещение информации на сайте www.heladmin.ru, а не на официальном сайте торгов – www.zakupki.gov.ru, как того требует ч. 1 ст. 21 Закона о размещении заказов) также нарушает ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, поскольку может привести к отсутствию у всех потенциальных участников размещения заказа, заинтересованных в участии в конкурсе, информации о предстоящем его проведении, чем ограничивается гарантированное право хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность в данной сфере, на участие в торгах