Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.05.2014 по делу n А76-25179/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

41.1 Закона № 94-ФЗ под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Частью 1 ст. 41.7 Закона № 94-ФЗ предусмотрено, что, в случае проведения открытого аукциона в электронной форме заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация обеспечивают размещение документации об открытом аукционе в электронной форме на официальном сайте в установленный срок, одновременно с размещением извещения о проведении открытого аукциона.

В силу ч. 1 ст. 41.6 Закона № 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 Закона № 94-ФЗ.

Пунктом 2.1 ст. 34 Закона № 94-ФЗ установлено, что не допускается включать в документацию об аукционе требования к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы) за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена Законом № 94-ФЗ.

Так согласно п. 5 ст. 41.6 Закона № 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с иными сведениями должна содержать требования к участникам размещения заказа, установленные в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона.

При этом в ч. 2.1 ст. 11 Закона № 94-ФЗ предусмотрено, что в  случае, если при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) составляет пятьдесят миллионов рублей и более, заказчик, уполномоченный орган вправе установить также участникам размещения заказа требование выполнения ими за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа).

Согласно ч. 1 ст. 41.8 Закона № 94-ФЗ для участия в открытом аукционе в электронной форме участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, подает заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме.

В силу ч. 3, 4 ст. 41.8 Закона № 94-ФЗ заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме состоит из двух частей.

Первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать согласие участника размещения заказа на выполнение работ, оказание услуг на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме, при условии размещения заказа на выполнение работ, оказание услуг.

Частью 6 ст. 41.8 Закона № 94-ФЗ установлено, что вторая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать помимо прочего копию разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, копию акта приемки объекта капитального строительства (за исключением случая, если застройщик являлся лицом, осуществляющим строительство) при условии, что заказчиком, уполномоченным органом установлено требование, предусмотренное частью 2.1 статьи 11 Закона № 94-ФЗ.

Начальная (минимальная) цена контракта на выполнение работ по строительству Медицинского центра для лиц, подвергшихся внешнему или инкорпорированному облучению, установлена в размере 194 377 760 рублей, соответствующее требование к участнику размещения заказа, предусмотренное ч. 2.1 ст. 11 Закона № 94-ФЗ, было включено заказчиком в п.1.3 части 1 документации об открытом аукционе, поэтому участник размещения заказа должен был подтвердить выполнение им за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству объекта капитального строительства, стоимость которого составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно ч. 9 ст. 41.8 Закона № 94-ФЗ  заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме направляется участником размещения заказа оператору электронной площадки в форме двух электронных документов, содержащих первые и вторые части заявки. Указанные электронные документы подаются одновременно.

В силу ч. 1 и 2 ст. 41.11 Закона № 94-ФЗ аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме на соответствие их требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и принимает решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в открытом аукционе требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей.

На основании п.1 ч. 6 ст. 41.11 Закона № 94-ФЗ заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме признается не соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, в случае непредставления документов, определенных частью 6 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, с учетом документов, ранее представленных в составе первых частей заявок на участие в открытом аукционе.

Во исполнение требования, установленного ч. 2.1 ст. 11, ч. 6 ст. 41.8 Закона № 94-ФЗ, а также документацией об аукционе ООО «Поло Плюс» в составе второй части заявки представлены следующие документы: справку об одобрении совершения крупной сделки от 15.10.2013 № 878, справку о состоянии участника размещения заказа от 15.10.2013 № 881, бухгалтерскую отчетность, выписку из ЕГРЮЛ от 13.08.2012 № 9389, заключение № 025-2012-3 о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил) и проектной документации, выданное ОАО «Дирекция единого заказчика-застройщика» по объекту капитального строительства «Федеральный центр сердечно-сосудистой хирургии II этап - надземная часть», приказ об утверждении заключения от 29.02.2012 № 262, протокол разногласий к договору строительного подряда от 11.04.2011, договор строительного подряда «Федерального центра сердечно-сосудистой хирургии к Калининград» от 11.04.2011 № 22-11/СП (подрядчиком выступило ООО «Поло Плюс», цена контракта 342 000 000 рублей), протокол общего собрания участников ООО «Поло Плюс» от 09.04.2012 № 2, разрешение на ввод объекта - Федерального центра сердечно-сосудистой хирургии -надземная часть от 29.03.2012 № RU39310000-21 /2012 МО, выданное Администрацией Гурьевского муниципального района ФГУП «Дирекция единого заказчика-застройщика Федерального агентства по здравоохранению и социальному развитию» (стоимость строительства - 3013587, 489 тыс. рублей), разрешение на ввод объекта в эксплуатацию на объект капитального строительства - Федеральный центр травматологии, ортопедии и эндопротезирования от 03.07.2012 № RU 67 302000-39, выданный Администрацией города Смоленска ОАО «Дирекция единого заказчика-застройщика» (стоимость строительства объекта - надземной части 2 757 697, 190 тыс. рублей), решение внеочередного общего собрания ООО «Поло Плюс» № 1 от 13.05.2011, свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства № С.055.74.543.05.2013, выданное НП СРО «Объединение инженеров строителей» ООО «Поло Плюс».

Факт непредставления в составе заявки ООО «Поло Плюс» копий актов приемки объектов капитального строительства Федерального центра сердечно-сосудистой хирургии - надземная часть и Федеральный центр травматологии, ортопедии и эндопротезирования подтверждается материалами дела и заявителем не оспаривается.

В рассматриваемой ситуации из разрешений на ввод объектов в эксплуатацию от 03.07.2012 № RU 67 302000-39, от 29.03.2012 № RU39310000-21/2012 МО, представленных заявителем, следует, что ООО «Поло Плюс» являлось подрядчиком, а не застройщиком, следовательно, обязано было представить со второй частью заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме оба указанных в  ч.6 ст. 41.8 Закона № 94-ФЗ документа.

Исходя из буквального толкования п.1 ч. 6 ст. 41.11 Закона № 94-ФЗ само по себе отсутствие в составе второй части заявки копии разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию и (или) копии акта приемки объекта капитального строительства, которые бы подтверждали выполнение участником размещения заказа за последние пять лет работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, является самостоятельным основанием для признания аукционной комиссией такой заявки не соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, вне зависимости от того соответствует ли фактически участник размещения заказа требованиям, установленным статьей 11 Закона № 94-ФЗ.

В связи с изложенным доводы подателя апелляционной жалобы о том, что он фактически за последние пять лет выполнял работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, относящихся к той же группе, на выполнение которых размещается заказ, то есть соответствовал требованиям, установленным ч. 2.1 ст. 11 Закона № 94-ФЗ, что не позволяло аукционной комиссии признать его заявку, не соответствующей требованиям документации об аукционе,  отклоняются судом апелляционной инстанции, как основанные на неверном толковании норм Закона № 94-ФЗ.

Ссылка заявителя на нормы ч.3 ст.12 Закона № 94-ФЗ,  как позволяющие аукционной комиссии проверить сведения, содержащиеся на официальном сайте ООО «Поло Плюс» в сети «Интернет» http://www.polo-plus.ru/, в том числе размещенные на указанном сайте акты приемки законченных объектов строительства - Федерального центра сердечно-сосудистой хирургии г. Калининград от 20.02.2012 и Федерального центра травматологии, ортопедии и эндопротезирования г. Смоленск от 06.08.2012, судом апелляционной инстанции также отклоняются как основанные на неверном толковании норм Закона № 94-ФЗ.

Действительно ч.3 ст.12 Закона № 94-ФЗ предусмотрено, что, в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование, указанное в части 2.1 статьи 11 Закона № 94-ФЗ, заказчик, уполномоченный орган вправе запросить у соответствующих органов и организаций сведения о вводе объекта капитального строительства в эксплуатацию, об акте приемки объекта капитального строительства, предоставляемом при получении разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Указанные органы и организации в течение десяти дней обязаны предоставить необходимые сведения по запросу заказчика, уполномоченного органа.

Между тем, исходя из буквального толкования данной нормы соответствующее право предоставлено только заказчику и уполномоченному органу, право аукционной комиссии на направление запросов, установленных ч. 3 ст.12 Закона № 94-ФЗ, не предусмотрено.

Кроме того, как верно отметил суд первой инстанции, запросы в соответствующие органы и организации о предоставлении сведений о вводе объектов капитального строительства в эксплуатацию, об акте приемки объекта капитального строительства, предоставляемом при получении разрешения на ввод объектов в эксплуатацию, содержащихся во второй части заявки общества «Поло Плюс», аукционной комиссией не направлялись.

Самостоятельное получение аукционной комиссией документов и сведений из сети «Интернет» на стадии проверки заявок на соответствие требованиям документации об аукционе, Законом № 94-ФЗ не предусмотрено.

Более того, согласно п. 2 ч. 1 ст.17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

Соответственно действия аукционной комиссии по получению информации с сайта ООО «Поло Плюс» в сети «Интернет» суд апелляционной инстанции оценивает как незаконные и направленные на создание участнику торгов преимущественных условий участия в торгах, что является прямым нарушением запрета, установленного п. 2 ч. 1 ст.17 Закона 135-ФЗ. 

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что отсутствие в составе второй части заявки ООО «Поло Плюс» на участие в аукционе копий актов приемки объектов капитального строительства, указанных им в заявке, в силу прямого указания ч. 6 ст. 41.8 Закона № 94-ФЗ является основанием для признания заявки не соответствующей требованиям документации об аукционе и правомерно отказал ООО «Поло Плюс» в признании недействительными оспоренных ненормативных правовых актов антимонопольного органа, поскольку, с учетом их соответствия действующему законодательству, отсутствует необходимая совокупность условий для вынесения такого судебного акта.

Довод о нарушении оспоренными ненормативными правовыми актами антимонопольного органа публичных интересов, в связи с тем, что победителем аукциона признано лицо, предложившее не наименьшую цену, апелляционный суд отклоняет, поскольку в силу п. 9 ст. 41.11 Закона № 94-ФЗ победителем открытого аукциона в электронной форме признается не просто участник, который предложил наиболее низкую цену контракта, но и заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого соответствует требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

При указанных обстоятельствах, решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба – удовлетворению.

В связи с отказом в удовлетворении  апелляционной жалобы, расходы по оплате государственной пошлины при ее подаче подлежат