Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2014 по делу n А47-8979/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

вынесены при наличии достаточных к тому оснований, факт нарушения Магистраль-56, Магистраль-63 и ООО «СельПродукт» п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом доказан, процедура вынесения решения и предписания, а также установленный Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях порядок и сроки давности привлечения заявителей к административной ответственности соблюдены.

Выводы суда являются верными, соответствуют обстоятельствам дела и нормам действующего законодательства. Оснований для их переоценки на стадии апелляционного производства не имеется, исходя из следующего:

Федеральный закон от 21.07.2005  № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», действовавший до 01.01.2014, в спорный период регулировал отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений (далее - размещение заказа), в том числе, устанавливал единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников - финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (часть 1 статьи 1 Закона о размещении заказов).

В силу пункта 1 части 1 статьи 10 названного закона торги могут проводиться в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме. Процедура размещения заказа путём проведения аукциона регламентирована главой 3 данного закона.

В соответствии с частью 1 статьи 32 Закона о размещении заказов под аукционом на право заключить контракт понимаются торги, победителем которых признаётся лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта, за исключением случаев, установленных частями 6.1 и 6.2 статьи 37 данного Федерального закона. Аукцион проводится путём снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на «шаг аукциона» (часть 4 статьи 37 Закона о размещении заказов).

Отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, урегулированы Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции).

Отличительной особенностью процедуры проведения аукциона, как и любых торгов, является конкуренция их участников.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В пункте 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что соглашение - это договорённость в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договорённость в устной форме.

Согласно части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1)результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2)действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

По смыслу приведённых нормативных положений, квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий по п. 2  ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом таких факторов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определённым образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомлённость о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договорённости между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

В п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно о том, что о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий в числе прочих обстоятельств может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Таким образом, для вывода о наличии между участниками согласованных действий значение имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Согласно п. 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 года № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» статьёй 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов.

При этом запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к последствиям, поименованным в ч. 1 указанной статьи, а также иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции (ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции).

Оценив имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи с позиций ст. ст. 65-71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что Магистраль-56,Магистраль-63 и ООО «СельПродукт»  достигнуто антиконкурентное устное соглашение, направленное на снижение цены на аукционе  на поставку молочных продуктов на 3 квартал 2012 года для образовательных учреждений Северного административного округа                              г. Оренбурга, их действия являлись согласованными, синхронными, взаимно обусловленными, преследовали единую цель и нарушали п. 2  ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Так, из доказательств, собранных антимонопольным органом и исследованных судом при рассмотрении спора по существу, следует, что в ходе  проведённой проверки сотрудниками антимонопольного органа 13.09.2013 произведён осмотр территорий, помещений, документов, предметов Магистраль-56 по адресу г.Оренбург,  ул. Лабужского, 1, в результате  которого в помещении, занимаемом Магистраль - 56, обнаружена флэш-карта с электронной цифровой подписью, принадлежащей Магистраль-63 (т.3 л.д. 63-115).

В ходе проверки работник Магистраль - 56 Хвалев И.А. предоставил проверяющим доступ к своей электронной почте, при осмотре которой сотрудники антимонопольного органа обнаружили документацию ООО «СельПродукт» по муниципальным контрактам с органами местного самоуправления, заключаемым по итогам аукционов, а именно: договор поручительства № 13-08/12-С от 28.06.2012, заключенный между ООО «Строительные материалы и профиль» (поручитель) и ООО «СельПродукт» (подрядчик), согласно которому поручитель обязался солидарно отвечать перед Управлением образования Администрации города Оренбурга за неисполнение и/или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по контракту, который будет заключен на основании протокола подведения итогов открытого аукциона № 0153300066912001215 (т. 3 л.д. 67-68); спецификацию к муниципальному контракту на поставку молочных продуктов в 3 квартале 2012 года для образовательных учреждений Северного административного округа г.Оренбурга (файл Северный.xls- т.4 л.д. 34).

Хвалев И.А. представил письменные пояснения о том, что им составляются от имени Магистраль-56 проекты документов для участия в электронных торгах, данные документы направляются на электронную площадку, в процедуре голосования на торгах не участвуют (т.4 л.д. 68,69; т.8 л.д. 50).

Помимо этого, Хвалевым И.А. в антимонопольный орган представлены письменные объяснения о том, что Магистраль-63 им оказывались консультационные услуги, он проходил от имени данной организации аккредитацию на электронной площадке, готовил документы на участие в аукционе (т. 6  л.д. 14).

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц, государственная регистрация Магистраль-63 осуществлена 20.11.2009 года, учредитель и директор - Крапивин А.Л. (т.8 л.д. 32-48). Крапивин А.Л., опрошенный в ходе проверки, пояснил, что организация им учреждена для осуществления коммерческой деятельности по реализации молочной продукции для муниципальных (государственных) учреждений, заявки для участия в электронных торгах подавались им с персонального компьютера его знакомого Денискина Александра, расположенного в офисе ООО «Торговый дом «Магистраль» в г.Оренбурге, то есть из помещения и с использованием оборудования организации, выступающей конкурентом Магистраль-63 в данном аукционе (т.9 л.д. 53-55).

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц, ООО «СельПродукт» находится по адресу г.Москва, ул.Скульптора Мухиной, дом 18, директором является Вера Меза Освальдо Макарио (т. 10 л.д. 7,8).

Опрошенный сотрудником антимонопольного органа Воробьев О.П. сообщил, что в период с 2009 года по лето 2012 года являлся директором ООО «СельПродукт», летом 2012 года в штате организации было два человека. Процедуру голосования при проведении аукциона на поставку молочных продуктов в 3 квартале 2012 года для образовательных учреждений Северного административного округа г.Оренбурга от имени ООО «СельПродукт» осуществлял на основании устной договоренности гражданин, не состоящий в штате организации, по имени Андрей. В результате ошибки Андреем подано предложение о цене контракта, которое общество исполнить было не в состоянии (т. 9 л.д. 6,7).

Антимонопольным органом установлено, что ООО «СельПродукт» по месту регистрации не находится (т. 9 л.д. 94-106, 132-134).

На основании сведений, представленных ЗАО «Сбербанк-АСТ», филиалом ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг», договора аренды имущества № 13/А-11 от 01.10.2011, заключенного между ООО «Инвестсервис» и Магистраль-56, сотрудниками УФАС по Оренбургской области установлено, что подача ценовых предложений на торгах № 0153300066912001215 Магистраль-56 и Магистраль-63 осуществлялась с одного IP-адреса 91.144.139.48, который  зарегистрирован за ООО «Инвестсервис» и фактически используется Магистраль -56, арендующим принадлежащее данному обществу помещение, расположенное по адресу: г.Оренбург, ул. Лабужского, д. 1 (т. 5 л.д. 15-47, 125-144, т. 8 л.д. 13-16, т. 6 л.д. 9-12).

Использование одного IP-адреса (Internet Protocol Address) , под которым понимается  сетевой адрес узла в компьютерной сети, построенной по протоколу IP, в совокупности с приведёнными выше показаниями Хвалева И.А. и Крапивина А.Л., является достаточным доказательством того, что для подачи ценовых предложений Магистраль-56 и Магистраль-63 использовалось одно оборудование, в связи с чем суд апелляционной инстанции отклоняет довод апеллянтов о том, что данное обстоятельство не может быть признано установленным без дополнительного исследования вопроса об идентичности МАС - адреса.

Согласно сведениям ЗАО «Сбербанк-АСТ», ООО «СельПродукт» 21.06.2012 и 22.06.2012 на электронную площадку, вместо имевшихся там надлежащих документов, были загружены «пустые» файлы (документы Microsoft Word, не содержащие каких-либо символов, с названиями «решение об одобрении крупной сделки», «подтверждение полномочий», «подтверждение полномочий на получение аккредитации», «ЕГРЮЛ»).

Магистраль-63 18.06.2012, 19.06.2012, 21.06.2012, 22.06.2012 и 25.06.2012 с электронной почты Хвалева И.А. на электронную площадку также были загружены пустые файлы, то есть документы формата .jpg, не содержащие каких-либо символов (т. 3 л.д. 35, т. 13 л.д. 92-108).

Таким образом, Магистраль-63 и ООО «СельПродукт», заменив на электронной площадке ранее имевшиеся там надлежащие