Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2014 по делу n А47-8979/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

документы «пустыми» файлами, получили допуск к аукциону, с одной стороны,  и обеспечили тем самым отказ в заключении с ними контракта, с другой стороны.

После этого, при проведении процедуры аукциона данные организации в течение 1-1,5 минут активно снижали цены контракта (на 40-45% от начальной), в результате чего их предложения о цене контракта были первыми и вторыми по привлекательности, а предложение Магистраль-56  признавалось третьим по привлекательности, из чего суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что Магистраль-63 и ООО «СельПродукт» действовали путём  согласованного снижения начальной цены аукциона с целью исключения из торгов иных участников и  предоставления возможности Магистраль-56 заключить контракт по  предложенной им цене.

По результатам рассмотрения вторых частей заявок, содержащих «пустые» файлы, заявки Магистраль-63 и ООО «СельПродукт» подлежали отклонению, так как они не представили необходимых документов.

Соответственно, в итоге контракт должен был быть заключен с организацией, сделавшей третье по выгодности предложение, то есть с Магистраль-56, по цене, отличной от начальной (максимальной), всего на 5,1%.

Однако, по независящим от Магистраль-56, Магистраль-63 и ООО «СельПродукт» обстоятельствам результат антимонопольного сговора  достигнут не был, поскольку протоколом подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 26.06.2012 ООО «СельПродукт», вторая часть заявки на участие которого в аукционе содержала «пустые файлы» и не соответствовала законодательству, тем не менее было признано победителем электронного аукциона и с этой организацией заказчиком был заключен муниципальный контракт.

Оценив  установленные антимонопольным органом в ходе проверки обстоятельства в их совокупности, суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что УФАС по Оренбургской области доказаны: взаимная связь Магистраль-56,Магистраль-63 и ООО «СельПродукт»; наличие у них единой цели (снижение цены аукциона и последующее признание победителем аукциона Магистраль-56); согласованность их действий по участию в спорном аукционе, их синхронность и  последовательность. 

Данный вывод полностью соответствует перечисленным выше доказательствам, из которых следует, что  заявки на участие в аукционе от имени организаций - конкурентов (Магистраль-56 и Магистраль-63) подавались с использованием оборудования одного из них - Магистраль -56; у данного общества имелся доступ к электронной цифровой подписи одного из конкурентов-Магистраль-63; ООО «СельПродукт» и Магистраль-63  активно подавали ценовые предложения для участия в аукционе, направленные на снижение его первоначальной цены, но при этом вторые части их заявок содержали «пустые» файлы либо информацию, не имеющую отношения к предмету аукциона, что исключало возможность признания их победителями аукциона по результатам рассмотрения вторых частей заявок и однозначно свидетельствует об отсутствии у данных организаций реального намерения победить в аукционе и заключить контракт по его результатам, а также о том, что  задачей их привлечения к участию в аукционе являлась иная цель - снижение цены аукциона и  обеспечение победы в нём Магистраль -56.

Оценив перечисленные обстоятельства, антимонопольный орган и суд первой инстанции сделали верный вывод о том, что Магистраль-63 и ООО «СельПродукт» намеренно снижали цену контракта, изначально располагая информацией о том, что вторые части их заявок подлежат отклонению. Данные организации преследовали цель - исключить из процедуры подачи ценовых предложений иных участников аукциона для предоставления преимуществ Магистраль-56.

Проанализировав положения ст. ст. 41.1 - 41.12 действовавшего в спорный период Закона о размещении заказов, суд первой инстанции пришёл к  обоснованному заключению о том, что Магистраль-56, Магистраль-63 и ООО «СельПродукт» использовали установленную  на тот момент законодательством процедуру проведения аукциона в электронной форме, рассмотрения первых и вторых частей заявок, при которой не допускался отказ в допуске к участию в аукционе по результатам рассмотрения вторых частей заявок, и обеспечили наступление следующих правовых последствий, предусмотренных приведёнными выше положениями ст. ст. 41.8, 41.9, 41.10, 41.11, 41.12 Закона о размещении заказов, определяющими процедуру проведения открытого аукциона в электронной форме:

1)Магистраль-63 и ООО «СельПродукт» должны были быть признаны участниками аукциона;

2)Магистраль-63 и  ООО «СельПродукт» должны были быть допущены к участию в процедуре аукциона, на котором они имели право выдвигать ценовые предложения и конкурировать с другими допущенными к участию в аукционе организациями;

3)заявки Магистраль-63 и ООО «СельПродукт» должны были быть отклонены только после проведения и завершения процедуры аукциона, когда было закончено принятие ценовых предложений от организаций, допущенных к участию в аукционе;

4)победителем аукциона и лицом, с которым должен был быть заключен контракт, должна была выступить организация, сделавшая следующее по величине после Магистраль-63 и ООО «СельПродукт» ценовое предложение при проведении процедуры аукциона и знавшая о том, что заявки Магистраль-63 и ООО «СельПродукт» будут отклонены после проведения процедуры аукциона и рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе, то есть Магистраль-56.

Подобная схема обеспечения заключения муниципального контракта с  конкретной организацией по цене, максимально приближенной к начальной (максимальной) цене контракта, стала возможна в результате сформулированных в ч. 3 ст. 41.9, ч. 1 ст. 41.11  Закона о размещении заказов правил, согласно которым решение о допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме принимается на основании результатов рассмотрения только первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, а окончательное решение о заключении контракта принимается после рассмотрения вторых частей указанных заявок, которое проводится после процедуры аукциона.

Таким образом,  не исключена возможность допуска к участию в процедуре аукциона организаций, объективно не отвечающих требованиям, предъявляемым к участникам аукциона, и искусственное создание с их помощью условий для победы в аукционе организациям, предлагающим не самые выгодные предложения из возможных.

Используя приведённую выше схему, вследствие активных, но не обоснованных реальным намерением заключить муниципальный контракт,  действий Магистраль-63 и ООО «СельПродукт», выразившихся в подаче и поддержании ценовых предложений по снижению начальной (максимальной) цены контракта на 40-45%, муниципальный контракт мог быть заключен с Магистраль-56 при снижении его цены на 5,1% цены от начальной его цены, при том, что  имелась реальная возможность заключения данного контракта с участником аукциона, не принимавшим участие в данной схеме, (ООО «Оренбургский молочный комбинат»).

Данный вывод определённо следует из обстоятельств дела, согласно которым четвёртым участником аукциона, не участвующим в антиконкурентном соглашении, имевшим намерение заключить и исполнить муниципальный контракт по итогам аукциона и способным выступить с альтернативным Магистраль -56 конкурентным предложением, являлось ООО «Оренбургский молочный комбинат», которое было вытеснено из конкурентной борьбы посредством искусственного снижения цены номинальными участниками аукциона.

Учитывая изложенное,  апелляционный суд отклоняет соответствующий довод апелляционных жалоб о том, что вывод суда о наличии реальной возможности заключения контракта с добропорядочным участником аукциона (ООО «Оренбургский молочный комбинат») на более выгодных условиях, носит предположительный характер и не подтверждён доказательствами.

Иных доводов в апелляционных жалобах не приведено.

Конкретные действия каждого из трёх участников соглашения, а также та цель, которую они преследовали в результате их совершения, детально исследованы судом первой инстанции при рассмотрении спора  и описаны в решении, в связи с чем коллегия судей апелляционного суда отклоняет как противоречащий содержанию решения довод апеллянтов о том, что судом не установлено, какие конкретно договорённости хозяйствующих субъектов имели место, о чём они  заключались и как это обстоятельство отразилось на согласованном поведении участников аукциона.

Согласованные с Магистраль-56 действия Магистраль-63 и ООО «СельПродукт» по подаче ценовых предложений и искусственному снижению начальной (максимальной) цены аукциона без намерения заключить муниципальный контракт преследовали своей целью создание видимости конкурентной борьбы и введение в заблуждение остальных (за исключением Магистраль-56) участников аукциона. Данные действия явились результатом реализованного указанными лицами при участии в аукционе устного соглашения, которое привело к  снижению цен на торгах, что  обоснованно квалифицировано антимонопольным органом в соответствии с предоставленными ему полномочиями как нарушение всеми перечисленными лицами требований п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

С учётом изложенного, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований заявителя о признании недействительными решения антимонопольного органа, выданных в соответствии с ним предписаний и постановлений о привлечении Магистраль -56 и Магистраль -63 к административной ответственности по  ч. 1 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в ред. Федерального закона от 06.12.2011 года № 404-ФЗ).

При рассмотрении спора в части требований о признании незаконными постановлений о привлечении к административной ответственности суд первой инстанции дополнительно исследовал вопросы вины заявителей в совершении административных правонарушений, соблюдения порядка и сроков давности привлечения к административной ответственности и определения размера штрафа с учётом обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность. Существенных нарушений порядка и сроков давности привлечения к административной ответственности суд не установил.

При проверке обоснованности определения размера штрафа для Магистраль-56 суд согласился с выводом антимонопольного органа о том, что данное общество является организатором заключения антиконкурентного соглашения, в результате которого именно оно планировало получить положительный экономический эффект в виде заключения муниципального контракта, что признаётся отягчающим ответственность обстоятельством. Расчёт суммы административного штрафа в отношении Магистраль-56 произведён верно.

Вместе с тем, суд первой инстанции пришёл к выводу о неверном определении размера штрафа для Магистраль-63 в минимальной сумме               100 000 рублей ввиду отсутствия оснований для применения указанной суммы (при расчёте штрафа от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов нижний предел окажется менее этой суммы).

Однако, с учётом положений п. 2 ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ, в силу которых не допускается такое изменение оспариваемого решения, которое повлечёт усиление административного наказания или иным образом ухудшит положение лица, привлечённого к административной ответственности, суд правомерно не признал данное обстоятельство основанием для изменения постановления о  привлечении Магистраль-63 к административной ответственности, поскольку перерасчёт суммы штрафа приведёт к увеличению его суммы, что ухудшает положение лица, привлечённого к административной ответственности, и противоречит приведённым выше положениям законодательства.

Оснований для переоценки данного вывода на стадии апелляционного производства не имеется.

Всем доказательствам, представленным лицами, участвующими в деле, обстоятельствам дела, а также доводам, в том числе, впоследствии изложенным в апелляционных жалобах, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта,                               не установлено.

С учётом изложенного, решение суда первой инстанции в обжалуемой части следует оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционным жалобам относятся на их подателей.

Излишне уплаченная заявителями при подаче апелляционных жалоб государственная пошлина в сумме 1 000 руб. 00 коп. (по каждой апелляционной жалобе) подлежит возврату подателям апелляционных жалоб из федерального бюджета на основании пп.1 п. 1 ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 12.12.2013 по делу  № А47-8979/2013 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «ТОРГОВАЯ КОМПАНИЯ «МАГИСТРАЛЬ» (г.Оренбург, ИНН 5611028545), общества с ограниченной ответственностью «Торговая компания «Магистраль» (Самарская область, г.Тольятти, ИНН 6324004398) - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «ТОРГОВАЯ КОМПАНИЯ «МАГИСТРАЛЬ» (г.Оренбург, ИНН 5611028545) из федерального бюджета излишне уплаченную по платёжному поручению                   № 488 от 16.12.2013 государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Торговая компания «Магистраль» (Самарская область, г.Тольятти, ИНН 6324004398) из федерального бюджета излишне уплаченную по платёжному поручению                   № 7 от 17.12.2013 государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объёме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья                                          И.А. Малышева

Судьи:                                                                                             Н.А. Иванова

      В.М. Толкунов