Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2014 по делу n А07-16548/2013. Изменить решение (ст.269 АПК)

наличия права на обращение с иском в защиту нарушенных прав исполнителей и изготовителей спорных фонограмм возлагается на истца.

По мнению судебной коллегии, наличие у ВОИС такого права в отношении исполнителей и изготовителей спорных фонограмм подтверждено в полной мере дополнительно представленными суду апелляционной инстанции доказательствами.

Поскольку в современном музыкальном бизнесе повсеместное распространение музыки в цифровом формате посредством сети «Интернет» позволяет осуществлять одновременное опубликование одномоментно по всему миру (так называемый музыкальный релиз), очевидно, что фонограммы   с записями исполнений, размещаемые и распространяемые в сети «Интернет» имеют признак «одновременной публикации» в коммерческих целях.

Право на вознаграждение за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, а также компенсация в случае незаконного использования объектов смежных прав, предоставляется исполнителям и изготовителям фонограмм как в соответствии с национальным, так и в соответствии с международным законодательством. 

  В силу статьи 1321 Кодекса исключительное право на исполнение действует на территории Российской Федерации в случаях, когда: исполнитель является гражданином Российской Федерации; исполнение впервые имело место на территории Российской Федерации; исполнение зафиксировано в фонограмме, охраняемой в соответствии с положениями статьи 1328 настоящего Кодекса; исполнение, не зафиксированное в фонограмме, включено в сообщение в эфир или по кабелю, охраняемое в соответствии с положениями статьи 1332 настоящего Кодекса; в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации.

  Применительно к исключительному праву на фонограмму его действие на территорию Российской Федерации распространяется в случаях, когда: изготовитель фонограммы является гражданином Российской Федерации или российским юридическим лицом; фонограмма обнародована или ее экземпляры впервые публично распространялись на территории Российской Федерации; в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации (статья 1328 Кодекса).

В соответствии со статьей 1318 Кодекса по общему правилу исключительное право на исполнение действует в течение всей жизни исполнителя, но не менее пятидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором осуществлены исполнение, либо запись исполнения, либо сообщение исполнения в эфир или по кабелю (пункт 1 статьи 1318), к переходу исключительного права на исполнение по наследству соответственно применяются правила статьи 1283 настоящего Кодекса.

  В соответствии со статьей 1327 Кодекса исключительное право на фонограмму действует в течение пятидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором была осуществлена запись. В случае обнародования фонограммы исключительное право действует в течение пятидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором она была обнародована при условии, что фонограмма была обнародована в течение пятидесяти лет после осуществления записи (пункт 1), к наследникам и другим правопреемникам изготовителя фонограммы исключительное право на фонограмму переходит в пределах оставшейся части сроков, указанных в пункте 1 настоящей статьи (пункт 2).

  Судебной коллегией установлены следующие обстоятельства.

1.Фонограмма «The Girl Is mine (Extended Edit)», исполнитель - Greg Parys (Грэг Пэрис), опубликована в 2012 году изготовитель фонограммы - Scorpio Music.

2.Фонограмма «Euphoria (Extended Mix)», исполнитель - Loreen (Лорин Зинеб Нора Талхауи), опубликована  в 2012 году, изготовитель фонограммы - Warner Music Sweden AB.

3.Фонограмма «Ненавижу, но люблю», исполнитель - Johnyboy, ElviraT (Денис Олегович Василенко, Эльвира Сергеевна Тугушева),опубликована  в 2011 году, изготовитель - Щербинская И.В. Василенко Д.О.

4.Фонограмма «She doesn't mind», исполнитель- Sean Paul (Шон Пол Райан Френсис Энрикес), опубликована в 2012 году, изготовитель фонограммы - Atlantic Recording Corporation.

5.Фонограмма  «World on fire», исполнитель - Evian Kado (Эвиан Кадо) feat. Thaya (Тайа Оана Сарбу), опубликована  в 2010 году,изготовитель фонограммы - Planeta Mix Recordsj.

6.Фонограмма  «Got 2 luv U», исполнитель - Sean Paul feat. Alexis Jordan (Шон Пол Райан Френсис Энрикес, Алексис Джордан), опубликована  в 2011 году, изготовитель фонограммы - WEA International.

7.Фонограмма  «My Party» (Radio Version), исполнитель DJane HouseKat feat. RAMEEZ (Катрин Кольхепп, Чайма Рамиз Окпалауго), опубликована в 2012 году, изготовитель фонограммы – Ultra Records.

Указанные сведения подтверждаются сведениями с Интернет-сайта www.discogs.com, на котором находится база данных, позволяющая получить информацию о музыкальных исполнителях, релизах и лейблах, и не опровергнуты ответчиком (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Положения пункта 3 статьи 1304 Кодекса гарантирует предоставление на территории Российской Федерации охраны объектов смежных прав, включая исполнения и фонограммы, в соответствии с международными договорами.

В рассматриваемом случае следует применить положения Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций от 26.10.1961 (Римская конвенция, вступила в силу для России 26.05.2003), Договора Всемирной Организации Интеллектуальной Собственности (WIPO) по исполнениям и фонограммам от 20.12.1996 (ДИФ, вступил в силу для России 05.02.2009) и Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Соглашение ТРИПС, вступило в силу для России 22.08.2012).

В соответствии с распоряжением Правительства Российской Федерации от 14.07.2008 № 998-р «О присоединении к Договору Всемирной организации интеллектуальной собственности по исполнениям и фонограммам», Российская Федерация присоединилась к Договору Всемирной организации интеллектуальной собственности 1996 г. по исполнениям и фонограммам.

В соответствии с пунктом 4 статьи 15 Договора Всемирной Организации Интеллектуальной Собственности (WIPO) под опубликованием фонограммы в коммерческих целях понимается также осуществление действий, которые делают фонограмму доступной для всеобщего сведения по проводам или средствами беспроволочной связи таким образом, что представители публики могут осуществлять к ним доступ из любого места и в любое время по их собственному выбору (пункт 4 статьи 15 ДИФ).

В соответствии со статьей 3 Договора Всемирной Организации Интеллектуальной Собственности (WIPO), договаривающиеся стороны предоставляют охрану, предусмотренную настоящим Договором, исполнителям и производителям фонограмм, которые являются гражданами других договаривающихся сторон, таким образом, документы, подтверждающие право ВОИС на обращение в арбитражный суд с настоящим иском не требуются.

Великобритания и США являются членами Договора Всемирной организации интеллектуальной собственности по исполнениям и фонограммам.

Согласно пункту 2 статьи 20 Римской конвенции ни одно договаривающееся государство не обязано применять положения конвенции к имевшим место исполнениям, передачам в эфир или фонограммам, первая запись которых была осуществлена до даты вступления конвенции в силу в отношении этого государства.

В то же время, в соответствии с положениями пункта 1 статьи 17 ДИФ срок охраны, предоставляемой исполнителям, продолжается, по крайней мере, до конца периода в 50 лет, считая с конца года, в котором исполнение было записано на фонограмму.

При этом в соответствии с пунктом 2 статьи 17 ДИФ срок охраны, предоставляемой изготовителям фонограмм продолжается, по крайней мере, до конца периода в 50 лет, считая с конца года, в котором фонограмма была опубликована, или – при отсутствии такого опубликования в течение 50 лет с момента записи фонограммы – 50 лет с конца года, в котором была произведена запись.

С учетом установленных по делу обстоятельств и названных выше норм закона судебная коллегия полагает доказанным право ВОИС на обращение с иском в защиту нарушенных прав исполнителей и изготовителей перечисленных выше фонограмм.

В силу пункта 1 статьи 1326 Кодекса публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения.

В силу подпункта 8 пункта 2 статьи 1317 и подпункта 1 пункта 2 статьи 1324 Кодекса использованием исполнения и использованием фонограммы считается публичное исполнение записи исполнения, то есть любое сообщение записи с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается запись в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», в силу подпункта 6 пункта 2 статьи 1270 Кодекса использованием произведения считается, в числе прочего, его публичное исполнение, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения.

Факт публичного исполнения спорных фонограмм обществом «Альфа», подтверждается актом фиксации публичного исполнения фонограмм и исполнений от 21.06.2013. Данный документ составлен     Давлетшиным А.А. в присутствии свидетеля Черняевой М.С., расписавшейся в подтверждение обстоятельств, описанных в тексте самого акта. К акту приложен диск с видеозаписью контрольного прослушивания.

Из поименованного документа и видеозаписи следует, что 21.06.2013 обществом «Альфа» в бистро «Эврен», расположенном по адресу: г. Уфа, ул. Степана Халтурина, д.59, было осуществлено публичное исполнение обозначенных в иске музыкальных произведений.

  Статьей 64 АПК РФ предусмотрено, что аудиозаписи и видеозаписи допускаются в качестве доказательств по делу. Часть 2 статьи 89 АПК РФ также устанавливает, что к доказательствам в виде иных документов и материалов относятся материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В данном случае осуществление контрольного прослушивания в бистро «Эврен», а также ведение аудио- и видеозаписи в месте, очевидно и явно открытым для общего посещения и не исключенного в силу закона или правового обычая от использования видеозаписи, является элементом самозащиты гражданского права, что соответствует статьей 14 Кодекса и корреспондирует части 2 статьи 45 Конституции Российской Федерации, согласно которой каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.

Таким образом, представленные истцом акт фиксации публичного исполнения фонограмм и исполнений от 21.06.2013 и видеозапись являются относимыми и допустимыми доказательствами с точки зрения вышеперечисленных нормативных положений.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы о недостоверности и фальсификации представленных истцом доказательств судебная коллегия оценивает как надуманные.

В соответствии с ч. 8 ст. 75 АПК РФ письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

Из представленных в материалы дела документов следует, что имеющиеся копии актов фиксации публичного исполнения фонограмм от 21.06.2013 (л.д.9 и 103) отличны тем, что в представленной  истцом копии в разделе, описывающем техническое средство, которым осуществлялась фиксация публичного исполнения дополнительно к модели видеотелефона указан номер флешкарты.

Суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для непринятия представленной истцом и заверенной надлежащим образом копии акта в рассматриваемом случае у суда первой инстанции не имелось, поскольку представленная ответчиком  светокопия акта от 21.06.2013 никем не заверена, следовательно  не может оцениваться в качестве доказательства в соответствии положениями вышеназванной нормы.

Согласно ст. 161 АПК РФ проверяя обоснованность заявления о фальсификации, арбитражный суд принимает меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу.

Как следует из материалов дела, суд, рассмотрел заявление ответчика и обоснованно  отказал в его удовлетворении ввиду  отсутствия оснований (протокол судебного заседания от 29.01.2014 – л.д.134) .

Также судебная коллегия отклоняет и доводы апелляционной жалобы относительно недопустимости как доказательства акта расшифровки записи от 30.06.2013, составленного специалистом Ананьевой Н.Н.

Материалами дела подтверждается, что у Ананьевой Н.Н. имелись необходимые познания для проведения расшифровки музыкальных записей, поскольку указанное лицо имеет высшее музыкальное образование (диплом с отличием ВСА № 0426924, выданный 25.05.2007 Казанской государственной консерваторией (академией) имени Н.Г. Жиганова –  л.д. 16).

Правом на заявление ходатайства о назначении по делу соответствующей судебной экспертизы с целью опровергнуть сведения акта расшифровки записи от 14.06.2013 ответчик в порядке статьи 82  АПК РФ не воспользовался. 

При таких обстоятельствах основания для критической оценки представленных истцом в материалы дела доказательств не имеется.

Ввиду отсутствия у ответчика договора о выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, с ВОИС и неисполнения обязанности по выплате вознаграждения, причитающегося исполнителям и изготовителям фонограмм, установленные по делу обстоятельства свидетельствуют о нарушении ответчиком требований гражданского законодательства и законных прав и интересов исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (статья 1326 Кодекса).

С учетом изложенного, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о необходимости применения к ответчику мер ответственности, предусмотренных статьей 1311 Кодекса.

Соответствующие доводы апелляционной жалобы об отсутствии в рассматриваемом случае оснований для привлечения общества «Альфа»