Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2014 по делу n А34-51/2014. Изменить решение (ст.269 АПК)

начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) в соответствии с положениями статьи 19.1 настоящего Федерального закона.

В соответствии с ч. 1 ст. 19.1 Закона  о размещении заказов для установления начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) источниками информации о ценах товаров, работ, услуг, являющихся предметом заказа, могут быть данные государственной статистической отчетности, официальный сайт, реестр контрактов, информация о ценах производителей, общедоступные результаты изучения рынка, исследования рынка, проведённые по инициативе заказчика, уполномоченного органа, в том числе по контракту или гражданско-правовому договору, и иные источники информации. Заказчик, уполномоченный орган вправе осуществить свои расчёты начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

В документации об открытом аукционе в электронной форме указывается обоснование начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), содержащее полученные заказчиком информацию или расчеты и использованные заказчиком источники информации о ценах услуг, в том числе путем указания соответствующих сайтов в сети «Интернет» или иного указания (ч. 2 ст. 19.1 Закона о размещении заказов).

В силу ч. 3 ст. 19.1 Закона о размещении заказов размещение на официальном сайте конкурсной документации, документации об аукционе (в том числе документации об открытом аукционе в электронной форме), извещения о проведении запроса котировок, в которых указываются обоснование начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) и иная предусмотренная частью 2 настоящей статьи информация, признаётся добросовестным исполнением требований настоящей статьи.

Судом первой инстанции обоснованно учтено, что Закон о размещении заказов не ограничивает заказчика в способах определения начальной (максимальной) цены аукциона, а лишь устанавливает необходимость указания обоснования начальной (максимальной) цены контракта в документации об аукционе, в том числе аукционе в электронной форме.

При рассмотрении спора в данной части суд первой инстанции установил, что в основу расчёта начальной (максимальной) цены контракта Департаментом положены коммерческие предложения фирм – ООО «Курганфармация» от 06.08.2013 № 1775, от 17.10.2013 № 2255, 25.10.2013            № 2409, ООО «МДЛ Центр» от 06.08.2013, 24.10.2013, ООО «Группа Медиалайн» от 06.08.2013, 24.10.2013 (т. 1 л.д. 19-37), в которых указана информация на запрос Департамента по ценам для подготовки закупки на поставку изделий медицинского назначения.

С учётом  указанных данными поставщиками сведений о ценах заявителем была установлена средняя цена поставляемого товара.

Довод антимонопольного органа о том, что ответы поставщиков от 24.10.2013 поступили ранее, нежели направленные в их адрес запросы от 28.10.2013, являлся предметом рассмотрения в суде первой инстанции, который по данному поводу в решении обоснованно указал на то, что запросы были направлены ранее по электронной почте, а затем продублированы почтой, ответы на них были получены в аналогичном порядке.

Заявителем представлены в материалы дела таблица запросов и ответов коммерческих предложений за период: август 2013, октябрь 2013, из которой видно, что запросы заявителем были направлены как в установленном порядке на бумажном носителе почтовой связью, так по электронной почте. Факт направления запросов о коммерческих предложениях по электронной почте подтверждается снимками с экрана (скриншоты), карточками входящих и исходящих документов, иными документами (т. 2 л.д.95-125, т.3),а указание конкретных реквизитов ответов на запросы информации о ценах, полученных от поставщиков, не предусмотрено Законом о размещении заказов, в связи с чем суд первой инстанции правомерно признал довод заинтересованного лица о том, что ему не были предоставлены документы, в том числе подтверждающие факт направления запросов по электронной почте, необоснованным.

Поскольку нормативные правовые акты, регламентирующие порядок определения или расчёта начальной (максимальной) цены контракта при размещении государственного заказа на поставку  медицинских изделий отсутствуют, в документации об открытом аукционе в электронной форме в качестве обоснования начальной (максимальной) цены контракта отражены конечные результаты проведённого заказчиком анализа информации о ценах предложения на медицинские изделия.

 Подробная таблица с отражением сведений по каждому поставщику и каждому коммерческому предложению с указанием среднего значения цен приведена в пункте 11 информационной карты открытого аукциона в электронной форме.

Данный анализ  антимонопольным органом при рассмотрении спора по существу не опровергнут, решение Управления в указанной части выводов не содержит, имеется лишь указание на формальное несоответствие сведений о датах направления запросов и получения ответов на них, а также на отсутствие информации об источниках информации о ценах пункте 11 информационной карты открытого аукциона в электронной форме.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования Департамента в части признания в действиях заказчика Департамента здравоохранения Курганской области нарушения  части 3 статьи 19.1 Федерального закона № 94-ФЗ от 21.07.2005 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», выразившегося в недобросовестном исполнении требований к обоснованию начальной (максимальной) цены контракта (пункт 3 решения).

Выводы суда первой инстанции в данной части являются законными и обоснованными и переоценке на стадии апелляционного производства не подлежат.

Вместе с тем, апелляционный суд не может согласиться с позицией суда первой инстанции в части признания недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области от 28.11.2013 по делу № 05-02/207-13 о наличии в действиях заказчика Департамента здравоохранения Курганской области нарушения  части 2.1 статьи 34 Федерального закона № 94-ФЗ от 21.07.2005 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», выразившегося в установлении требования о предоставлении во второй части заявки копии лицензии на осуществление фармацевтической деятельности (пункт 2 решения).

При этом коллегия судей апелляционного суда исходит из следующего:

Согласно части 2.1. статьи 34 Закона о размещении заказов не допускается включать в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом.

В пункте 1 части 3 статьи 41.6 Федерального закона № 94-ФЗ определено, что документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с частями 4 и 6 статьи 41.8 настоящего Закона и инструкцию по её заполнению.

В соответствии с пунктом 2 части 6 статьи 41.8 Федерального закона                  № 94-ФЗ вторая часть заявки должна содержать копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 11 настоящего Федерального закона, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые являются предметом открытого аукциона в электронной форме, и такие требования предусмотрены документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Из анализа положений части 2.1. статьи 34, пункта 1 части 3 статьи 41.6, пункта 2 части 6 статьи 41.8 Закона о размещении заказов следует, что  аукционная документация (при размещении муниципального заказа на основе аукциона)  должна обеспечивать адекватное и чёткое восприятие существа (предмета) заказа, не может содержать противоречивой или непонятной информации и должна полностью информировать потенциальных участников   аукциона о требованиях, которым должны соответствовать подаваемые ими заявки. Содержание соответствующих позиций должно быть ясным, чётким, непротиворечивым, исключать возможность неоднозначного их толкования и быть реально исполнимым.

Неопределённость, противоречивость, неполнота либо неисполнимость положений документации об аукционе создают препятствия для потенциальных участников  аукциона на стадии допуска к участию в нём. 

В этой связи условия  документации об аукционе должны содержать ясные и чёткие требования, не допускающие неоднозначного толкования с тем, чтобы любой участник экономических правоотношений при решении вопроса об участии в  аукционе имел чёткое представление о том, какие документы он должен представить для участия в аукционе и каким требованиям он должен соответствовать.

В рассматриваемой ситуации в пункте 21 информационной карты открытого аукциона в электронной форме заказчик указал обязательный состав документов, требующихся для предоставления во второй части заявки, в числе которых обозначены копии документов, подтверждающие соответствие участника размещения заказа требованию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 11 Закона о размещении заказов, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, которые являются предметом открытого аукциона в электронной форме, и такие требования предусмотрены документацией об открытом аукционе в электронной форме (копия лицензии на осуществление фармацевтической деятельности).

В соответствии с пунктом 47 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», лицензированию подлежит фармацевтическая деятельность.

Отношения, возникающие в связи с обращением на территории Российской Федерации лекарственных средств, регулируются Федеральным законом от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее - Закон              № 61-ФЗ).

Пунктом 33 статьи 4 Закона № 61-ФЗ определено, что фармацевтическая деятельность - это деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.

«Положение о лицензировании фармацевтической деятельности», утверждённое постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 № 1081, содержит «Перечень выполняемых работ, оказываемых услуг, составляющих фармацевтическую деятельность», согласно которому фармацевтическая деятельность, требующая получения лицензии, включает в себя, в том числе следующие виды работ и услуг: оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения; розничная торговля лекарственными препаратами для медицинского применения.

Таким образом, согласно данному Перечню, поставка изделий медицинского назначения, не являющихся лекарственными средствами,  не относится к фармацевтической деятельности, в связи с чем при рассмотрении спора суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что при проведении торгов на  поставку изделий медицинского назначения лицензия на осуществление фармацевтической деятельности не требуется. Оснований для переоценки данного вывода суда первой инстанции не имеется.

Вместе с тем, при рассмотрении спора по существу в данной части и вынесении решения по делу суд первой инстанции указал на то, что заказчик в этой части информационной карты аукциона излагает свои требования к перечню запрашиваемых документов к лицам, осуществляющим поставки товаров, которые являются предметом открытого аукциона в электронной форме, с оговоркой «…в случае, если…», при этом разъясняет, что такой перечень документов должен быть определён либо на законодательном уровне либо документацией об открытом аукционе, предложение «копия лицензии на осуществление фармацевтической деятельности» заключено в скобки.

Таким образом, суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что указание в пункте 21 информационной карты открытого аукциона в электронной форме требования о представлении копии лицензии на осуществление фармацевтической деятельности в том случае, если такое требование предусмотрено законодательством, вовсе не означает обязательность установления такого требования применительно к конкретному предмету аукциона.

Следуя данной логике, в каждом конкретном случае лицо, желающее подать заявку на участие в аукционе, должно самостоятельно изучить все приведённые выше нормы действующего законодательства, касающиеся предмета аукциона, проанализировать их и установить, требуется в данном случае лицензия на поставку продукции, входящей в предмет аукциона, или нет.

По мнению суда апелляционной инстанции, такой подход противоречит положениям части 2.1. статьи 34, пункта 1 части 3 статьи 41.6, пункта 2 части 6 статьи 41.8 Закона о размещении заказов, поскольку использованная в пункте 21 информационной карты аукционной документации формулировка является неясной и нечёткой, не обеспечивает возможность однозначного восприятия данного положения потенциальными участниками аукциона и не позволяет установить, требуется  при подаче второй части заявки лицензия на осуществление фармацевтической деятельности или нет, что свидетельствует о неопределённости положений аукционной документации в данной части, поскольку из её содержания невозможно однозначно установить, какие требования предъявляются ко второй части заявки.

Подобная формулировка ограничивает круг потенциальных участников аукциона, которые лишены чёткого понимания о том, должна быть у потенциального участника аукциона лицензия на осуществление фармацевтической деятельности или нет.

При рассмотрении апелляционной жалобы установлено, что ИП            Белоусова Т.М., обратившаяся с жалобой в антимонопольный орган, занимается деятельностью по реализации изделий медицинского назначения –тест - полосок для определения содержания глюкозы в крови и ранее неоднократно принимала участие в аналогичных аукционах, однако, её заявки были отклонены на стадии рассмотрения первых их частей. Соответственно, данный предприниматель имеет реальную экономическую заинтересованность