Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2010 по делу n А08-7920/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

                П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

27 февраля 2010 года                                                Дело № А08-7920/2009-17

г. Воронеж                                                                                                                   

Резолютивная часть постановления объявлена 27.02.2010 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 27.02.2010 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                             Семенюта Е.А.

судей                                                                                        Миронцевой Н.Д.

                                                                                        Сергуткиной В.А. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Косякиной И.А.

при участии:

от  общества с ограниченной ответственностью «Издательский Дом «Инфомир»:  Шидогубов В.Н. - представитель по доверенности б/н от 15.06.2009,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области: представитель не явился, извещено надлежащим образом.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Издательский Дом «Инфомир»  на решение Арбитражного суда Белгородской области от 24.11.2009 г. по делу № А08-7920/2009-17 (судья К.В.Мироненко) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Издательский Дом «Инфомир» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области о признании недействительным решения от 15.05.2009 г. №1698/6

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Издательский Дом «Инфомир» (далее по тексту – ООО «ИД «Инфомир», Общество) обратилось в Арбитражный суд Белгородской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области о признании незаконным решения №1698/6 от 15.05.2009 г. о признании ненадлежащей рекламы, опубликованной и распространенной Обществом; о признании незаконным постановления УФАС по Белгородской области №071 от 16.06.2009 г. о наложении административного штрафа по делу об административном правонарушении №187-09-АП (с учетом уточнений, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением Арбитражного суда Белгородской области от 24.08.2009 г. требования Общества о признании незаконным решения №1698/6 от 15.05.2009 г. о признании ненадлежащей рекламы, опубликованной и распространенной Обществом, выделено в отдельное производство по настоящему делу (дело №А08-7920/2009-17).

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО «ИД «Инфомир» уточнило заявленные требования и просило признать недействительным решение УФАС по Белгородской области №1698/6 от 15.05.2009 г.

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 24.11.2009 г.  по делу № А08-7920/2009-17 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «ИД «Инфомир» обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению Общества, обжалуемый судебный акт вынесен с существенным нарушением норм права, неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

По мнению подателя жалобы из Письма Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития от 12.12.2008 г. №01-35099/08 и регистрационного удостоверения от 04.03.2005 г. №ФС-2005/04 не усматривается, что рекламируемый аппарат- электростимулятор с внутренним и выносными электродами портативный для стимуляции БАТ и БАЗ «ДиаДЭНС-ПКМ» может быть использован только при наличии специальной подготовки по его использованию. Санитарно-эпидемиологическое заключение от 29.12.2006 г. на электростимулятор  «ДиаДЭНС-ПКМ» и руководство по эксплуатации названным аппаратом  содержат указание на использование данного аппарата в бытовых условиях. Также считает неосновательной ссылку Белгородского УФАС на регистрационное удостоверение, поскольку последнее выдано в отношении медицинских технологий, в связи с чем полагает, что не нарушил законодательства о рекламе. 

Общество полагает, что прекращение производства по делу №384-08-Р3 в отношении Предпринимателя (рекламодателя) влечет безусловное признание отсутствия документально установленных признаков нарушения закона о рекламе и в отношении рекламораспространителя (ООО «ИД «Инфомир»).

Кроме того, заявитель указывает на нарушение антимонопольным органом порядка рассмотрения дела, ссылаясь на то, что у Управления на момент рассмотрения дела отсутствовали доказательства надлежащего уведомления стороны по административному делу – ИП Шевченко Л.В. о дате, времени и месте заседания комиссии Белгородского УФАС России.

Представитель ООО «ИД «Инфомир» в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

УФАС по Белгородской области, надлежащим образом уведомленное, в судебное заседание явку представителей не обеспечило, ходатайствовало о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

В представленном суду отзыве на апелляционную жалобу, дополнении к нему антимонопольный орган просит оставить обжалуемое решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. При этом Управление указывает на то, что размещение рекламы аппарата динамической электронейростимуляции «ДиаДЭНС-ПКМ» в рекламно-информационной газете, а не в специализированном печатном издании, предназначенном для медицинских и фармацевтических работников, является нарушением ООО «ИД «Инфомир» требования, установленного частью 8 статьи 24 Федерального закона «О рекламе».

Учитывая, что суд располагает доказательствами надлежащего извещения УФАС по Белгородской области о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие в соответствии со ст.ст.156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании 25.02.2010 г. на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 27.02.2010 г.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав мнение представителя ООО «ИД Инфомир», оценив все в совокупности, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, 28.08.2008 г. ведущим специалистом-экспертом УФАС по Белгородской области Кислинской С.А. была проведена проверка по вопросу соблюдения печатными СМИ, зарегистрированными на территории Белгородской области, требований Федерального закона Российской Федерации от 13.03.2006 г. №38-ФЗ «О рекламе».

Объектом названной проверки выступила и газета «Седьмая линия» №23 (365) от 25-02 июля 2008 г., тираж 82000 экз., зарегистрированная в качестве рекламно-информационного издания, учредителем которой является ООО «ИД Инфомир» (рекламораспространитель).

Проверкой установлено, что на странице 4 указанного номера газеты  размещено рекламное сообщение следующего содержания: «Корпорация ДЭНАС МС Движение к новой жизни ДиаДЭНС-ПКМ - для всей семьи (производитель Россия, г. Екатеринбург) товар сертифицирован. Новое поколение аппаратов динамической электронейростимуляции: пациент может самостоятельно выбрать программу для лечения пятнадцати наиболее распространенных симптомов и заболеваний, такой выбор функций делает аппарат прекрасным помощником для каждой семьи. Возможны противопоказания, проконсультируйтесь со специалистом. Ул. Нагорная, 2, тел. [phone], 27-54-08, 32-65-82».

Рекламодателем данного сообщения является ИП Шевченко Лариса Валентиновна (г. Белгород, ул. Нагорная, д. 2).

28.08.2008 г. УФАС по Белгородской области возбудило производство по делу №384-08-Р3 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Лицами, в действиях которых содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, были признаны ИП Шевченко Л.В. и ООО «ИД «Инфомир».

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом установлено, что рекламируемый аппарат «ДиаДЭНС-ПКМ» является изделием медицинского назначения и действует на основе медицинской технологии – динамическая электронейростимуляция (ДЭНС), которая предназначена для врачей, прошедших курс обучения по динамической электронейростимуляции. В связи с чем, размещение рекламы в газете «Седьмая линия», не являющейся специализированным печатным изданием, предназначенным для медицинских и фармацевтических работников, является нарушением части 8 статьи 24 Закона №38-ФЗ.

По результатам рассмотрения дела 15.05.2009 г. Комиссией Белгородского УФАС России вынесено решение о признании ненадлежащей вышеуказанной рекламы ИП Шевченко Л.В. Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что размещение данной рекламы нарушает порядок, предусмотренный требованиями части 8 статьи 24 Федерального закона «О рекламе».

Производство по делу №384-08-РЗ в отношении ИП Шевченко Л.В. прекращено.     

Полагая, что указанное решение о признании рекламы ненадлежащей не соответствует действующему законодательству, ООО ИД «Инфомир» обратилось с заявлением в Арбитражный суд Белгородской области о признании его недействительным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд области пришел к выводу, что оспариваемое решение соответствует закону.

Оценив представленные в материалах дела доказательства в их совокупности по правилам, установленным ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции полагает возможным согласиться с вышеуказанным выводом суда первой инстанции исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 г. №38-ФЗ «О рекламе» (далее по тексту – Закон №38-ФЗ) под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с нормами Федерального закона «О рекламе» не допускается ненадлежащая реклама.

Под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (статья 3 ФЗ «О рекламе»), то есть реклама, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения.

Статьей 24 Федерального закона от 13.03.2006 г. №38-ФЗ  установлены требования к рекламе лекарственных средств, медицинской техники, изделий медицинского назначения и медицинских услуг, в том числе методов лечения.

В  соответствии с частью 8 названной статьи реклама лекарственных средств в формах и дозировках, отпускаемых по рецептам врачей, методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники, для использования которых требуются специальная подготовка, не допускается иначе как в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях.

Как установлено судом первой инстанции в газете «Седьмая линия» №23 (365) от 25.06 - 02.07.2008 г. было опубликовано информационное сообщение, рекламирующее аппарат динамический электронейростимуляции «ДиаДЭНС-ПКМ».

Рекламируемый аппарат «ДиаДЭНС-ПКМ» является изделием медицинского назначения и действует на основе медицинской технологии «динамическая электронейростимуляция» (ДЭНС). Указанное обстоятельство подтверждается регистрационным удостоверением №ФС 022а2005/4249-06 от 09.11.2006 г., а также письмом Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития от 12.12.2008 г. №01-35099/08.

Из содержания письма Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития от 12.12.2008 г. №01-35099/08 усматривается, что медицинская технология «динамическая электронейростимуляция» может применяться в организациях, имеющих лицензию на медицинскую деятельность по показаниям, перечисленным в приложении к регистрационному удостоверению.

Согласно регистрационному удостоверению от 04.03.2005 г. №ФС-2005/004, выданному Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения и социального развития, динамическая электронейростимуляция – способ чрезкожной электронейростимуляции, заключающийся в воздействии на рефлексогенные зоны и акупунктурные точки импульсами электрического тока, форма которых зависит от значений полного электрического сопротивления поверхности кожи в подэлектродном участке.

Согласно вышеуказанному регистрационному удостоверению данная медицинская технология предназначена для врачей, прошедших курс обучения по динамической электронейростимуляции. В приложении к регистрационному удостоверению от 4.03.2005 г. указано на материально-техническое обеспечение метода, которым являются : электростимуляторы (ЭС) чрескожный противоболевой «ДЭНАС» (РУ от 6.12.2001 г.), ЭС импульсный ЭСИ-032-1 «Протон» (РУ от 18.6.2002 г.), ЭС чрескожный противоболевой с внутренним и выносным электродами портативный : «ДиаДЭНС-Т» и ДиаДЭНС-ДТ» (РУ от 26.6.2003 г.), ЭС с внутренним и выносным электродами портативный «ДиаДЭНС-ПК» (РУ от 3.02.2005 г.).

Рекламируемое медицинское изделие также основано на применении метода динамической электронейростимуляции и является аппаратом нового поколения (модернизированным). Тот факт, что указание на рекламируемый аппарат отсутствует в регистрационном удостоверении не свидетельствует о том, что он также не относится к аппаратам, обеспечивающим метод динамической электронейростимуляции.

В санитарно-эпидемиологическом заключении Федеральной службой по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека №77.99.34.944.Д.012655.12.06 от 29.12.2006 г., удостоверяющем соответствие электростимулятора с внутренним и выносным электродами портативный для стимуляции БАТ и БАЗ «ДиаДЭНС-ПКМ» санитарным правилам, также имеется указание на область применения данного изделия медицинского назначения: для индивидуального применения в лечебно-профилактических учреждениях