Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2010 по делу n А48-770/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

(товарного знака). Отсутствие запрета не считается согласием.

Согласно пункту 4 статьи 1252 ГК РФ в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены ГК РФ.

Исходя из пункта 1 статьи 1515 ГК РФ, товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Из указанных положений следует, что производство, предложение к продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот, хранение или перевозка с целью введения в гражданский оборот, а также ввоз на территорию Российской Федерации товара, для индивидуализации которого используется чужой товарный знак или обозначение, сходное с зарегистрированным товарным знаком, служащим для индивидуализации того же самого или однородного товара, в результате чего возникает вероятность смешения, образует состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена статьей 14.10 КоАП РФ.

Следовательно, для выявления в деянии ИП Зайцева В.И. объективной стороны административного правонарушения необходимо установить при помощи допустимых доказательств факты использования Предпринимателем любым из вышеперечисленных способов какого-либо обозначения, индивидуализирующего товар, тождества этого обозначения или сходства до степени смешения с чужим товарным знаком, отсутствия разрешения правообладателя товарного знака на использование этого знака другими лицами.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Суд первой инстанции, исследовав представленные в материалы дела доказательства, а именно: протоколы осмотра помещения и изъятия вещей, постановления о возбуждении дела об административном правонарушении и о назначении экспертизы, заключение специалиста ООО «Власта-Консалтинг», фотографии, пришел к правильному выводу о невозможности принятия ни одного из них в подтверждение совершения ИП Зайцевым В.И. вменяемого ему административного правонарушения в связи со следующим.

Факт реализации Предпринимателем спортивного костюма, на котором имелась надпись «Adidas», с биркой, содержащей ту же надпись, установлен Прокурором в результате применения таких мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, как осмотр принадлежащего ИП Зайцеву В.И. помещения в торговом центре и изъятие этого костюма.

В соответствии со статьей 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых. В случае необходимости применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств.

Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств.

Согласно статье 27.10 КоАП РФ изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных на месте совершения административного правонарушения либо при осуществлении личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, и досмотре транспортного средства, осуществляется лицами, указанными в статьях 27.2, 27.3, 28.3 КоАП РФ, в присутствии двух понятых. В случае необходимости при изъятии вещей и документов применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств.

Об изъятии вещей и документов составляется протокол либо делается соответствующая запись в протоколе о доставлении, в протоколе осмотра места совершения административного правонарушения или в протоколе об административном задержании. В протоколе об изъятии вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации документов.

Таким образом, применение указанных мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении возможно только в присутствии двух понятых.

В составленных по результатам проведенных мероприятий протоколах осмотра принадлежащих юридическому лицу, индивидуальному предпринимателю (продавцу) помещений, территорий и находящихся там вещей и документов и об изъятии вещей и документов по делу об административном правонарушении от 18.01.2010 имеются сведения о присутствовавших при осуществлении этих мер в качестве понятых Дранченковой О.А. и Пулатовой Е.З.

Однако данными в судебном заседании суда первой инстанции свидетельскими показаниями этих лиц, а также присутствовавшей при проверке заведующей промотдела опровергается факт присутствия Дранченковой О.А. и Пулатовой Е.З. как в момент осмотра проверяющими принадлежащего Предпринимателю помещения и находящихся в нем вещей и документов, так и в момент изъятия спортивного костюма. Свидетельскими показаниями сотрудника БППРиИАЗ ОВД по Верховскому району Наумовой Л.В. также подтверждается отсутствие указанных лиц в осматриваемом помещении в момент проведения осмотра.

Поскольку прямой запрет использования доказательств, полученных с нарушением закона, установлен частью 3 статьи 26.2 КоАП РФ, суд первой инстанции правомерно не принял указанные протоколы в качестве доказательств по делу.

В связи с тем, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено Прокурором на основании данных, полученных при проведении осмотра помещения и изъятия вещей, осуществленных с нарушением действующего законодательства, то указанное постановление также не может быть принято в качестве доказательства по делу.

Представленные при рассмотрении дела в суде первой инстанции фотографии не являются допустимыми доказательствами по делу в силу того, что в нарушение статей 27.8 и 27.10 КоАП РФ ни в протоколе осмотра, ни в протоколе изъятия не указано на осуществление фотосъемки, наоборот, имеется запись о неприменении технических средств. В отсутствие указания в названных документах такого способа фиксации вещественных доказательств, как фотографирование, такие фотографии не могут быть признаны доказательствами.

Данные в ходе проверки объяснения заведующей промотдела, продавца-консультанта торгового центра также не могут быть приняты в качестве доказательств по делу, поскольку указанные лица полномочиями по представлению интересов Предпринимателя наделены не были, в связи с чем, давая объяснения, должны были быть привлечены Прокурором в качестве самостоятельных участников производства. В рассматриваемом случае данные лица могли быть привлечены к участию в деле как свидетели.

При этом по смыслу статьи 25.6 КоАП РФ дача показаний свидетелем может осуществляться только после возбуждения производства по делу об административном правонарушении должностному лицу органа, в производстве которого находится дело. Кроме того, свидетель должен быть предупрежден об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. В соответствии с частью 2 статьи 28.2 КоАП РФ, если имеются свидетели, то в протоколе, составляемом о совершении административного правонарушения, указываются, среди прочего, их фамилии, имена, отчества, адреса места жительства. Согласно части 2 статьи 26.3 КоАП РФ показания свидетелей отражаются в протоколе об административном правонарушении, а в случае необходимости записываются и приобщаются к делу.

С учетом изложенного факт нахождения на реализации в торговом центре спортивного костюма, имеющего обозначение «Adidas», либо иного использования Предпринимателем данной вещи нельзя признать доказанным.

При таких обстоятельствах факт наличия на незаконно изъятой вещи, на этикетках к ней обозначения, предназначенного для индивидуализации этой вещи и являющегося тождественным либо сходным до степени смешения с чужим товарным знаком, не имеет существенного значения для рассматриваемого дела, в связи с чем осмотр и исследование судом данного вещественного доказательства, проведение экспертизы в целях установления тождественности или сходства до степени смешения имеющегося на спортивном костюме обозначения товарному знаку «Адидас», не могли дать результаты, способные повлиять на выводы суда.

При этом судом области дана правильная оценка представленному Прокурором в материалы административного дела письму от 03.02.2010 исх. №414 специалиста ООО «Власта-Консалтинг» Мелешко С.С., с которой апелляционный суд соглашается на основании следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 26.4 КоАП РФ определение о назначении экспертизы выносится судьей, органом, должностным лицом, в производстве которых находится дело, в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле.

Согласно части 1 статьи 25.9 КоАП РФ в качестве эксперта может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо, обладающее специальными познаниями в науке, технике, искусстве или ремесле, достаточными для проведения экспертизы и дачи экспертного заключения.

Следовательно, принимая в качестве доказательства по делу заключение эксперта, административный орган должен удостовериться в том, что данное лицо не является заинтересованным и обладает необходимыми специальными познаниями.

Как свидетельствуют материалы дела, Прокурору в качестве документа, подтверждающего наличие у Мелешко С.С. специальных познаний, была представлена копия сертификата, выданного ООО «Адидас». Иных документов в подтверждение наличия специальных познаний представлено не было.

Однако, ООО «Адидас», являясь на территории Российской Федерации лицензиатом и обладая правом на использование товарного знака «ADIDAS», имеет прямую заинтересованность в исходе рассматриваемого дела. В связи с чем специальные познания, полученные только лишь у заинтересованного в исходе дела лица, не могут считаться достаточными для объективного, непредвзятого исследования.

Кроме того, в силу части 4 статьи 26.4 КоАП РФ до направления определения для исполнения судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и потерпевшего, разъяснить им права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

Материалы дела об административном правонарушении не содержат доказательств того, что ИП Зайцеву В.И. до направления определения для исполнения были разъяснены принадлежащие ему права.

С учетом того, что познания эксперта должны быть специальными, в какой-либо области науки, техники, искусства или ремесла, а юридическая оценка полученных результатов экспертизы дается соответствующим органом или должностным лицом, в производстве которого находится административное дело, то постановка перед экспертом правовых вопросов, в том числе о том, является ли товар контрафактным, в нарушение части 3 статьи 26.4 КоАП РФ выходит за пределы специальных познаний эксперта.

В силу части 5 заключении эксперта должно быть указано, кем и на каком основании проводились исследования, их содержание, должны быть даны обоснованные ответы на поставленные перед экспертом вопросы и сделаны выводы.

В составленном Мелешко С.С. документе в нарушение указанной нормы содержание исследований отсутствует.

Все изложенные выше нарушения требований КоАП РФ не позволяют принять письмо от 03.02.2010 исх. №414 специалиста ООО «Власта-Консалтинг» Мелешко С.С. в качестве доказательства по настоящему делу.

Поскольку постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 24.02.2010 вынесено Прокурором исходя из документов, полученных в нарушение закона, то это постановление также не имеет доказательственной силы.

При таких обстоятельствах в отсутствие иных доказательств существования фактов, имеющих юридическое значение, основания у суда первой инстанции для привлечения ИП Зайцева В.И. к административной ответственности по статье 14.10 КоАП РФ отсутствовали.

Суд первой инстанции также правомерно принял во внимание требования пункта 2 статьи 21 Федерального закона от 17.01.1992 №2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации», согласно которому при осуществлении надзора за исполнением законов органы прокуратуры не подменяют иные государственные органы, а проверки исполнения законов проводятся на основании поступившей в органы прокуратуры информации о фактах нарушения законов, требующих принятия мер прокурором.

Поскольку доказательств того, что такая информация имела место, не представлено, то и основания для проверки у Прокурора отсутствовали.

В отсутствие доказательств того, что учет поступивших в прокуратуру сообщений о совершенных правонарушениях осуществляется путем представления Прокурором рапорта самому себе, не может быть принят в качестве доказательства поступления в прокуратуру информации о факте нарушения Предпринимателем закона рапорт от 18.01.2010.

При вынесении обжалуемого судебного акта суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал все представленные доказательства, дал им надлежащую правовую оценку и правильно применил нормы материального права. В связи с этим апелляционная инстанция