Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2010 по делу n А36-918/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

                П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

14 сентября 2010 года                                                  Дело №А36-918/2010

г. Воронеж                                                                                                  

Резолютивная часть постановления объявлена 07.09.2010 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 14.09.2010 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                              Семенюта Е.А.

судей                                                                                         Сергуткиной В.А.

                                                                                         Протасова А.И.                                                                              

при ведении протокола судебного заседания секретарем Фефеловой М.Ю.

при участии:

от индивидуального предпринимателя Григорча Серджиу Теодор: Григорча С.Т. - паспорт;

Ефанов А.Н., адвокат, доверенность б/н от 16.06.2010, удостоверение №522, выдан 22.12.2008.

от Управления Федеральной миграционной службы России по г. Москве в Южном административном округе: представители не явились, надлежаще извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Григорча Серджиу Теодор на решение Арбитражного суда Липецкой области от 28.04.2010 по делу № А36-918/2010 (судья Дружинин А.В.) по заявлению индивидуального предпринимателя Григорча Серджиу Теодор о признании незаконным и отмене постановления начальника отдела Управления Федеральной миграционной службы России по г.Москве в Южном административном округе полковника милиции Грозовской Е.А. о привлечении к административной ответственности на основании части 1 статьи 18.17 КоАП РФ и наложении штрафа в размере 1000000 руб.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Григорча Серджиу Теодор (далее – ИП Григорча С.Т., Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления начальника отдела Управления Федеральной миграционной службы России по г. Москве в Южном административном округе полковника милиции Грозовской Е.А., в соответствии с которым ИП Григорча С.Т. привлечен к административной ответственности на основании части 1 статьи 18.17 КоАП РФ и ему назначен штраф в размере 1000000 (одного миллиона) рублей.

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 28.04.2010 по делу № А36-918/2010  в  удовлетворении  заявленного требования Предпринимателю отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИП Григорча Т.С. обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с настоящей жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования. По мнению Предпринимателя, суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела; суд неправильно применил нормы материального и процессуального права.

ИП Григорча Т.С. полагает привлечение его к административной ответственности незаконным, ссылаясь на отсутствие оснований для привлечения к ответственности и отсутствие вины.

В обоснование доводов жалобы Предприниматель ссылается на то, что на момент проведения проверки (18.11.2009 г.) ИП Григорча С.Т. не мог осуществлять предпринимательскую деятельность, поскольку договор о предоставлении торгового места на рынке №РС-125 был заключен на срок с 23.11.2009 г. по 31.12.2009 г.

По мнению подателя жалобы, в действительности не имел места и не доказан факт работы Гаджиева Н.Г. у ИП Григорча С.Т. и наличия между ними трудовых отношений.

Предприниматель также ссылается на процессуальные нарушения, допущенные  административным органом при вынесении оспариваемого постановления: по мнению ИП Григорча С.Т., постановление от 30.11.2009 г. вынесено в его отсутствие и при отсутствии сведений о его надлежащем извещении. Кроме того, предприниматель ссылается на составление протокола об административном правонарушении неуполномоченным лицом, на  нарушение срока его составления, а также на то, что в нарушение статьи 27.8 КоАП РФ при проведении проверки не был составлен акт осмотра.

Предприниматель указывает также на непредставление административным органом доказательств в подтверждение обоснованности назначенной меры наказания.

ИП Григорча С.Т. и его представитель в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы.

В судебном заседании ИП Григорча С.Т. и его представитель заявили ходатайства о приобщении дополнительных документов, об истребовании дополнительных доказательств, а также  о вызове и допросе в качестве свидетелей лиц, указанных в протоколе осмотра территории в качестве понятых.

Признав причины  непредставления дополнительных доказательств в суд первой инстанции уважительными, суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство о приобщении дополнительных документов.

Судом было отказано в удовлетворении заявленных ходатайств о вызове и допросе свидетелей, истребовании доказательств, в связи с достаточностью имеющихся в материалах дела документов и в связи с отсутствием правовых оснований для совершения указанных процессуальных действий.

Управление Федеральной миграционной службы России по г.Москве в Южном административном округе, надлежащим образом уведомленное, в судебное заседание представителей не направило, возражений на апелляционную жалобу не представило.

В порядке ст.ст. 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителей административного органа.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав мнение ИП Григорча С.Т. и его представителя, апелляционная инстанция находит, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а решение суда первой инстанции – отмене исходя из следующего.

Как видно из материалов дела, 18.11.2009 г. врио начальника ОУФМС России по г.  Москве в ЮАО Д.А.Бородиным было издано распоряжение №1684 о проведении проверки по контролю за соблюдением режима пребывания иностранных граждан, правил привлечения и использования иностранных работников. Сотрудниками отделения проведения проверочных мероприятий ОУФМС России по г. Москве в Южном административном округе была проведена проверка территории универсального рынка «Братеево» по адресу: г. Москва, ул. Борисовские пруды, вл. 26, корп. 2. Проверку было предписано провести с 16.11.2009 г. по 23.11.2009 г.

В ходе проверки в торговой точке №125 (киоск) был выявлен гражданин республики Азербайджан Гаджиев Н.Г., который осуществлял торговлю в торговом месте №125 у ИП Григорча С.Т. в качестве продавца, не соблюдая ограничении на осуществление отдельных видов деятельности.

В связи с чем, по мнению Управления, Предпринимателем был нарушен пункт 5 статьи 18.1 Федерального закона от 25.07.2002 г. №115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», а также требования Постановления Правительства Российской Федерации от 31.12.2008 г. №1099.

Указанный факт отражен в акте проверки от 18.11.2009 г. №1684 соблюдения условий привлечения и использования иностранных работников.

Вышеизложенные обстоятельства послужили основанием для составления в отношении ИП Григорча С.Т. протокола от 26.11.2009 г. МС №415646 об административном правонарушении по признакам состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.17 КоАП РФ.

Постановлением начальника отдела УФМС России по г. Москве в Южном административном округе полковника милиции Грозовской Е.А. по делу № 4162/11/09 от 30.11.2009 года ИП Григорча С.Т. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 1000000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, Предприниматель обжаловал его в Арбитражный суд Липецкой области.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что административным органом доказано, что в действиях ИП Григорча С.Т. присутствует состав вменяемого административного правонарушения.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данными выводами суда в связи со следующим.

Правовое положение иностранных граждан в Российской Федерации, отношения между иностранными гражданами, с одной стороны, и органами государственной власти, органами местного самоуправления, должностными лицами указанных органов, с другой стороны, возникающие в связи с пребыванием (проживанием) иностранных граждан в Российской Федерации и осуществлением ими на территории Российской Федерации трудовой, предпринимательской и иной деятельности регламентируется Федеральным законом от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".

В соответствии с пунктом 1 статьи 13 Закона №115-ФЗ иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом.

Согласно пункту 1 статьи 18.1 Закона Правительство Российской Федерации ежегодно определяет потребность в привлечении иностранных работников, в том числе по приоритетным профессионально-квалификационным группам, с учетом политической, экономической, социальной и демографической ситуации, а также в целях оценки эффективности использования иностранной рабочей силы.

В силу пункта 5 статьи 18.1 Закона N 115-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан Российской Федерации устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, так и на всей территории Российской Федерации. При установлении указанной допустимой доли Правительство Российской Федерации определяет срок приведения в соответствие с ней хозяйствующими субъектами численности используемых ими иностранных работников. Такой срок устанавливается с учетом необходимости соблюдения работодателями порядка расторжения трудового договора (контракта), установленного трудовым законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Правительства РФ от 31 декабря 2008 года N 1099 "Об установлении на 2009 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации" на 2009 год допустимая доля иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими на территории Российской Федерации розничную торговлю в палатках и на рынках, прочая розничная торговля вне магазинов, установлена в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами.

Несоблюдение работодателем или заказчиком работ (услуг) установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление отдельных видов деятельности влечет за собой ответственность предусмотренную частью 1 статьи 18.17 КоАП РФ.

Субъектом административной ответственности по части 1 статьи 18.17 КоАП РФ (в части нарушения допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли на территории Российской Федерации) может быть исключительно работодатель, то есть соответствующая организация (юридическое лицо) или индивидуальный предприниматель, реализующие товары по договору розничной купли-продажи.

Суд апелляционной инстанции находит недоказанным факт осуществления ИП Григорча С.Т. предпринимательской деятельности на момент проведения проверки – 18.11.2009 г. При этом суд исходит из следующего.

В материалах дела имеется договор от 01.11.2009 г. о предоставлении торгового места на рынке №РС-125, заключенный между управляющей рынком компанией ООО «Дарья-СТ» и ИП Григорча С.Т. (Продавец).

В соответствии с пунктом 1.1 договора управляющая компания передает, а Продавец принимает во временное пользование торговое место, оборудованное для осуществления предпринимательской деятельности, находящееся на территории рынка «Братеево» по адресу: г. Москва, ул. Борисовские пруды, Владение 26, корпус 2.

 По настоящему договору передается торговое место №125 (киоск) площадью 9,9 кв.м. для реализации товаров.

В пункте 5 договора определен срок его действия.

В силу пункта 5.1 договор вступает в силу с 23 ноября 2009 года.

Таким образом, на 18.11.2009 (день проверки) договор представления торгового места на рынке не вступил в силу.

Иного договора, согласно которого в пользование ИП Григорча С.Т. предоставлялось оборудованное торговое место №125 на территории рынка «Братеево» по адресу: г. Москва, ул. Борисовские пруды, Владение 26, корпус 2, и подтверждающего факт ведения предпринимателем предпринимательской деятельности на момент проведения проверки административным органом не представлено.

В ответе ООО «Дарья-СТ» (управляющая компания рынка) от 15.06.2010 г. исх. №23 на запросы адвоката Ефанова А.Н.(представителя ИП Григорча),направленные в соответствии с требованиями ст.6 ФЗ «Об адвокатской де6ятельности и адвокатуре в РФ», 18.11.2009 г. заместителем генерального директора Общества И.И.Смольниковым также отражено, что торговая деятельность ИП Григорча С.Т. не осуществлялась; в период с 26.10.2009 г. по 23.11.2009 г. договор о предоставлении торгового места между ИП Григорча С.Т. и ООО «Дарья-СТ» не заключался.

Также, бесспорные доказательства привлечения ИП Григорча С.Т. к трудовой деятельности в качестве продавца гражданина республики Азербайджан Гаджиева Н.Г., в материалах дела отсутствуют.

Каких-либо доказательств, свидетельствующих о наличии между Предпринимателем и Гаджиевым Н.Г. трудовых отношений, административным