Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2010 по делу n А36-918/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

органом не представлено.

Из пояснений, Гаджиева Н., Григорча Л.Г., представленных представителем предпринимателя, а также из иных документов, как имевшихся в материалах по делу об административном правонарушении, так и представленных в ходе судебного разбирательства, не усматривается, что ИП Григорча привлекал к трудовой деятельности в качестве продавца Гаджиева Н.

Фототаблица, являющаяся приложением к протоколу осмотра территории от 18.11.2009 г., также не может подтвердить факт выполнения гражданином Азербайджана Гаджиевым Н.Г. обязанностей продавца у ИП Григорча С.Т.  Факт нахождения Гаджиева Н.Г. в торговой точке №125, который как полагает административный орган нашел отражение в данной фототаблице, сам по себе не может свидетельствовать о существовании между ним и Предпринимателем трудовых отношений.

         На представленных в качестве приложения к вышеуказанному протоколу фотографиях имеется изображение гражданина , который  расписывается в протоколе, как указал административный орган, об административном правонарушении. Однако, факт подписания протокола гражданином Гаджиевым, исходя из обстоятельств дела, не может свидетельствовать о наличии вины предпринимателя во вменяемом правонарушении.       

Факт совершения каких-либо действий по реализации Гаджиевым товара административным органом не установлен. Доказательства того, что Гаджиев Н.Г. осуществлял какие-либо действия по продаже продуктов, также отсутствуют. Закупка товара, подтверждающая факт продажи лицом, не уполномоченным на осуществление данных действий, не проводилась. 

Кроме того, в материалах дела имеется трудовое соглашение, которое заключено между предпринимателем Григорча С.Т. и Бориевой А.А.  на осуществление деятельности продавца.

Следует также отметить, что Гаджиеву Н. было выдано разрешение на работу  с разрешенным видом деятельности - экспедитор. Разрешение выдано 11.03.2009 г., т.е. до начала деятельности ИП Григорча С.Т. на рынке. 

В пояснениях, имеющихся в деле об административном правонарушении, данных Гаджиевым, последний указал, что в его обязанности входит завоз товара в павильон овощи-фрукты, трудовой договор с предпринимателем Григорча не заключался.    

Суд апелляционной инстанции находит необходимым также принять во внимание ссылки Предпринимателя на процессуальные нарушения, допущенные административным органом при проведении проверки.

В соответствии с частью 1 статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 настоящей статьи).

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Согласно статье 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 КоАП РФ.

В силу части 2 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Доказательств того, что на момент осуществления осмотра помещения, индивидуальный предприниматель был владельцем указанного павильона, а также подтверждающих, что осмотр помещения, территории, принадлежащих по мнению административного органа, индивидуальному предпринимателю, в присутствии последнего, в материалы дела не представлено.

Сведений о том, что предприниматель, либо его законный представитель были уведомлены о совершении процессуальных действий в павильоне, в котором, по  мнению административного органа, осуществлял деятельность ИП Григорча,  в материалах административного дела не содержится.

Кроме того, согласно статьи 25.7 КоАП РФ в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо. Число понятых должно быть не менее двух. Понятой удостоверяет в протоколе своей подписью факт совершения в его присутствии процессуальных действий, их содержание и результаты (часть 2 статьи 25.7 КоАП РФ).

Указанные нормы направлены на обеспечение гарантий прав и законных интересов лиц, привлеченных по делу об административном правонарушении.

Протокол осмотра территории торгового павильона №125 универсального рынка «Братеево» ООО «Дарья-СТ» был составлен 18.11.2009 г. сотрудником милиции – инспектором отдела ОППМОУ ФМС России по г. Москва в ЮЗО Шариковым С.А. 

Согласно текста  названного протокола  в торговом павильоне Гаджиев осуществлял продажу овощей и фруктов, принадлежащих на основании устного договора ИП Григорча с ООО «Дарья СТ».

В качестве понятых в акте указаны: Попов А.А., проживающий по адресу: г. Москва, ул. М.Джалиля, д. 8-3-468, а также Степочкин А.А., проживающий по адресу: г. Москва, ул. Чечулина, д. 6, кв. 162.

Согласно представленного ответа Отдела УФМС России по городу Москве в Восточном административном округе от 17.06.2010 г. №9/03/1513, по сведениям паспортного стола ГУ ИС района Ивановское в доме №6 по ул. Чечулина квартира №162 (адрес понятого Степочкина А.А.) не значится.

Учитывая, что протокол осмотра содержит недостоверные сведения в отношении лиц, указанных в качестве понятых, суд апелляционной инстанции находит возможным согласиться с доводами лица, привлеченного к административной ответственности, что имеются сомнения в фактическом участии понятых при производстве указанного процессуального действия.

Кроме того, согласно письма заместителя генерального директора ООО «Дарья-СТ» И.И.Смольникова исх.№23 от 15.06.2010 г., работники ООО «Дарья-СТ» и в частности заместитель генерального директора ООО «Дарья-СТ» И.И.Смольников 18.11.2009 г. к участию в проверке не привлекались, в связи с чем Общество не может пояснить, привлекались ли понятые при осмотре территории рынка, проводилось ли фотографирование или видеозапись. Какие-либо документы на павильон №125 управляющей рынком компанией не представлялись ввиду их отсутствия.

Таким образом, акт проверки соблюдения условий привлечения и использования иностранных работников №1684 от 18.11.2009 г., а также протокол осмотра территории торгового павильона №125 от 18.11.2009 г. нельзя расценивать как документы, подтверждающие событие административного правонарушения.

Судом апелляционной инстанции также установлено, что в акте проверки соблюдения условий привлечения и использования иностранных работников указано, что по результатам проверки составлено два административных протокола по ч.2 ст.18.17 КоАП РФ. В то же время, как усматривается из представленных материалов, протокол об административном правонарушении в отношении  ИП Григорча С.Т. составлен лишь 26.11.2009 г. по ст.1 ст.18.17 КоАП РФ.

Следует отметить также  то, что согласно пояснениям Григорча С.П., отраженным в протоколе об административном правонарушении, последний указывал на то, что Гаджиева на работу не устраивал ни как продавца, ни как экспедитора, трудового договора нет. Данные пояснения предприниматель давал собственноручно.

Объяснения, данные в тот же день инспектору отделения ОППМ ОУФМС России по г.Москве в ЮАО капитану милиции Шарикову С.А. отпечатаны должностным лицом.

 Противоречия в пояснениях предприниматель объясняет тем, что находился в болезненном состоянии, плохо себя чувствовал, считает необходимым относиться к тексту отдельно отпечатанных, а не данных собственноручно пояснений, критически.

 Апелляционная инстанция находит возможным согласиться с доводами предпринимателя, поскольку факт нахождения на амбулаторном лечении на дату получения объяснений, подтвержден справкой МУЗ «Долгоруковская ЦРБ».

Суд апелляционной инстанции находит, что административным органом не устранены противоречия, имеющиеся в представленных материалах по делу об административном правонарушении. При таких обстоятельствах вывод административного органа, что протоколом об административном правонарушении подтверждается факт совершения вменяемого правонарушения , не может быть признан правомерным.

 Апелляционная инстанция считает, что фактически, при установленных по делу обстоятельствах, и с учетом представленных материалов административного дела, в основу привлечения к административной ответственности предпринимателя административным органом были положены пояснения самого предпринимателя, а также Гаджиева Н., при отсутствии иных объективных доказательств, подтверждающих наличие события правонарушения, виновность предпринимателя в совершении правонарушения. 

В соответствии с положениями ч.3  ст.1.5 КоАП РФ  лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица. 

Обязанность доказать событие вменяемого правонарушения, наличие состава правонарушения в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности, а также соблюдение административным органом порядка привлечения к административной ответственности возложена на административный орган, принявший решение о привлечении лица к административной ответственности. Эта обязанность вытекает из требований статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с тем, что именно на основании указанных неточных и неверных сведений проверки административном органом был составлен протокол об административном правонарушении, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что административным органом не доказан факт совершения ИП Григорча С.Т. вменяемого административного правонарушения.

Согласно части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения.

Суд апелляционной инстанции находит возможным отметить также, что при назначении наказания лицу, привлекаемому к административной ответственности, предусмотренном санкцией ч.1 ст.18.17 КоАП РФ, административный орган не обосновал применения штрафа в максимальном размере.

Учитывая изложенное, апелляционная инстанция находит, что принятое по делу решение суда первой инстанции следует отменить, удовлетворив требование ИП Григорча С.Т. о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы России по г.Москве в Южном административном округе от 30.11.2009 г. по делу №4162/11/09, в соответствии с которым ИП Григорча С.Т. привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.17 КоАП РФ и ему назначен штраф в размере 1000000 руб.

На основании изложенного, руководствуясь частью 2 статьи 269, ст.ст. 270,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный  суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Григорча Серджиу Теодор удовлетворить.

 Решение Арбитражного суда Липецкой области от 28.04.2010 по делу № А36-918/2010 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной миграционной службы России по г.Москве в Южном административном округе от 30.11.2009 г. по делу №4162/11/09, в соответствии с которым ИП Григорча С.Т. привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.17 КоАП РФ и ему назначен штраф в размере 1000000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья                                                  Е.А.Семенюта 

Судьи                                                                                           А.И.Протасов    

                                                                                                      В.А.Сергуткина