Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2010 по делу n А64-8548/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

менее чем 50%, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

         Определение наличия доминирующего положения хозяйствующих субъектов на товарных рынках отнесено к числу полномочий территориального антимонопольного органа (подпункт 8 и 10 пункта 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, пункт 4.3 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 15.12.2006 № 324).

        В пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 указано, что если доля лица на рынке определенного товара превышает 50%, то в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное.

Доминирующее положение на рынке должно быть подтверждено нормативным расчетом или выпиской из реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35%.

Судом установлено и подтверждено выпиской из Реестра, что ЗАО «Тамбовнефтепродукт» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке ГСМ по коду деятельности ОКДП 25000 на территории Тамбовской области в размере более чем 65 процентов.

Вместе с тем, представляется правильным вывод суда первой инстанции о том, что в решении антимонопольного органа указано на доминирующее положение Общества в иных географических границах рынка (не Тамбовская область), иных товарных границах рынка (не ГСМ, а автомобильные бензины конкретных марок и ДТ, причем различные в зависимости от определенной территории), иной вид деятельности (код деятельности 50.50 «розничная торговля моторным топливом»), в связи с чем, суд правильно указал на то, что  Управлению следовало доказать то обстоятельство, что Общество является субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг по розничной реализации бензинов марок АИ-92, АИ-95, А-76 и дизельного топлива на 12 товарных рынках в пределах определенных географических границ.

Как видно из материалов дела, анализ рынка проводился Управлением в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.04.2006 № 108 (далее – Порядок).

Определение продуктовых границ товарного рынка, как это следует из пункта 13 Порядка, представляет собой процедуру выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке, и включает следующие этапы: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

При выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются в том числе, функциональное назначение, цель потребления товара и его потребительские свойства, применение товара, технические характеристики (пункт 15 Порядка).

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что антимонопольным органом правильно определены продуктовые границы розничных рынков, как автомобильные бензины (А-76, АИ-92, АИ-95), исходя

из октанового числа топлива, а также как дизельное топливо (ДТ), поскольку бензин автомобильный и дизельное топливо не являются взаимозаменяемыми товарам, что подтверждается ответом Всероссийского института по переработке нефти ОАО «ВНИИ НП» от 02.12.2008.

В соответствии с пунктами 23, 25, 27 Порядка проведения анализа, процедура определения географических границ товарного рынка, включает:

- предварительное определение географических границ товарного рынка;

- выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями);

- определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

В соответствии с пунктом 24 Порядка, товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

Определение географических границ товарного рынка, в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции, основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

Согласно пункту 27 Порядка, предварительно определенные географические границы рассматриваемого товарного рынка уточняются на основании сравнения условий обращения на них данного товара.

Географические границы товарного рынка, таким образом, определяют территорию, на которой покупатели из выделенной группы приобретают или могут приобрести рассматриваемый товар (услугу) с учетом существа товара и его потребительских свойств.

При определении экономической возможности и целесообразности покупателя приобрести бензин автомобильный и дизельное топливо в розницу на определенной территории необходимо учитывать автотранспортную инфраструктуру, маршруты регулярного движения автотранспорта, организационно-транспортные схемы приобретения на розничном рынке потребителями (расположение автозаправочных станций, расстояние, маршрут следования до автозаправочной станции).

Из оспариваемого решения антимонопольного органа усматривается, что географические границы 12 розничных рынков нефтепродуктов Тамбовской области определены ответчиком как административные границы муниципальных образований Тамбовской области. По мнению ответчика, одним из факторов определения географических границ рынка является незначительность транспортных расходов на перемещение покупателя к продавцу. Учитывая административное деление Тамбовской области, радиальное расположение автомобильных дорог, антимонопольный орган определил географические границы с центром в городах и районный центрах Тамбовской области с радиусом в 30 км.

Согласно пункту 27 Порядка и пункта 6 Методических рекомендаций по исследованию состояния конкуренции на розничных рынках бензина автомобильного и дизельного топлива затраты потребителя на приобретение нефтепродуктов не должны превышать 10 % стоимости среднего объема заправки. Как усматривается из спорного решения и анализа, положенного в основу данного решения, расстояние от центров до границ локальных рынков определены ответчиком в пределах 30 км.

Расстояние, на котором покупатель имеет экономическую возможность приобретать нефтепродукт определяется по формуле:  расстояние = средний объем заправки х 10 /средний расход топлива на 100 км / 2, где – 10, - установленный пунктом 27 Порядка, предел превышения стоимости; 2 - поездка до АЗС и поездка обратно.

Обществом в материалы дела представлены средние объемы заправок, исходя их видов автомобильных бензинов, а также ДТ.

При этом, средний расход автомобильного бензина на 100 км Обществом принят за 10 л., а дизельного топлива - 23 л, (нормы определены исходя из технических характеристик автомобилей и с учетом Распоряжения Минтранса РФ от 14 марта 2008 г. № АМ-23-р «О введении в действие методических рекомендаций «Нормы расхода топлив и смазочных материалов на автомобильном транспорте»).

Из указанных материалов следует, что по АИ-92 : средний объем заправки АИ-92 на АЗС Общества - 15,37 литров, расстояние = 15,37 х 10 /10/ 2 = 7,7 км; средний объем заправки АИ-95 на АЗС Общества - 22,59 литра, расстояние = 22,59 х 10 /10/ 2 = 11,3 км; АИ-80, - средний объем заправки АИ-80 на АЗС Общества - 19,93 литра, расстояние = 19,93 х 10 /10/ 2 - 10 км; средний объем заправки ДТ на АЗС Общества - 74,65 литра, расстояние = 74,65 х 10 / 23/ 2= 16,22 км

Таким образом, согласно представленным расчетам географические границы розничных рынков нефтепродуктов не могут быть более радиусом , чем : АИ-92 - не более, чем 7,7 км.; АИ-95 - не более, чем 11,3 км.; АИ-80 - не более, чем 10 км.; ДТ - не более, чем 16,22 км.

Антимонопольный орган при определении географических границ учитывал. средний объем заправки 30 литров, расход 10 л на 100км. При этом соответственно расстояние должно было составить 15 км. (30 x10/10/2)

Суд первой инстанции правильно указал в решении на то, что если учитывать расстояние, предложенное антимонопольным органом в размере 30 км, то в случае, если АЗС не находится на пути следования, то транспортные затраты, исходя из спорного решения, необходимо учитывать как движение до АЗС и обратно. Выбранное ответчиком расстояние составляет 30км. (только в одну сторону), в связи с чем жители у границ рынков не имеют экономической возможности приобретать товар в центре муниципального образования, поскольку для этого они должны проехать около 60 км., и затраты на топливо будут превышать 10% показатель.

В связи с чем, суд правомерно пришел к выводу о том, что из представленных данных следует, что жители населенных пунктов расположенных в противоположных частях территорий рынков, определенных антимонопольным органом, не имеют экономической возможности приобретать топливо на АЗС, расположенных в противоположной части территории, с радиусом 30 км.

Также, при определении географических границ товарных рынков, Управлением не была дана оценка в отношении АЗС/АЗК, расположенных на автодорогах межобластного и федерального значения. Суд обоснованно отметил, что через территорию Тамбовской области, а также через территории географических границ отдельных рынков пролегают автодороги федерального и межобластного значения: М-6 «Каспий», Тамбов-Пенза, Тамбов-Воронеж, Тамбов-Липецк, Тамбов-Шацк. В связи с чем, данные АЗС используются покупателями других регионов, следующих через Тамбовскую область транзитом. Покупатели иных субъектов Российской Федерации, которые следуют через Тамбовскую область транзитом, предпочитают приобретать топливо на АЗС/АЗК, расположенных непосредственно на автодорогах межобластного и федерального значения, а не на АЗС/АЗК, расположенных в границах населенных пунктов и автодорогах местного значения.

Следовательно, являются обоснованными выводы суда о том, что географические границы товарного рынка определены Управлением неверно.

При этом, кроме указания на учет при определении географических границ рынков, иных значимых факторов, развернутого обоснования решение УФАС не содержит. Не было представлено такого обоснования и в суд первой и апелляционной инстанций.

Довод апелляционной жалобы относительно того, что наличие автодороги с твердым покрытием  существенно влияет на экономические и технологические возможности приобретения товара Управлением является бездоказательным.

Делая вывод   о целесообразности приобретения бензина и дизельного топлива на тех или иных АЗС, антимонопольный орган не учитывал фактические данные и предпочтения потребителей, а исходил из их предположительных возможностей.

Согласно пунктам 31-36 Порядка проведения анализа в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, постоянно продающие (производящие) в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала.

Для проведения анализа товарного рынка указанный Порядок не предусматривает возможности исключения из состава хозяйствующих субъектов, действующих на территории данного товарного рынка юридических лиц либо индивидуальных предпринимателей, не представивших сведения в связи с неполучением корреспонденции в связи с истечением сроков хранения, отсутствием адресата, не сохранением информации ит.д. в течение исследуемого периода времени.

В связи с чем, при определении доли ЗАО «Тамбовнефтепродукт» на товарном рынке розничной реализации бензина автомобильного и дизельного топлива должны были быть учтены объемы продаж всех хозяйствующих субъектов, осуществляющих реализацию бензина и дизельного топлива на соответствующем рынке в анализируемый период времени.

Суд первой инстанции обоснованно указал на то, что в ходе проверки ответчиком в расчет состава рынка и доли заявителя на нем не взяты в общей сложности 78 субъектов. При этом, суд правильно указал на то, что данное количество является значительным.

Кроме того, в соответствии с Порядком проведения анализа, при определении состава хозяйствующих субъектов выявляется такое их количество, чтобы добавление не выявленных хозяйствующих субъектов не приводило бы к изменению выводов о наличии или отсутствии доминирующего положения у крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

При этом, суд первой инстанции правомерно посчитал недоказанным довод УФАС о том, что исключенные им из анализа хозяйствующие субъекты не могут оказать существенного влияния на определение долей хозяйствующих субъектов на соответствующих товарных рынках, в виду отсутствия этому документарного подтверждения.

Наличие не устраненных антимонопольным органом противоречий в сведениях о количестве хозяйствующих субъектов и объемах их реализации не позволяют однозначно определить состав и объем товарных рынков.

Учитывая фактические затраты Общества на текущий и капитальный ремонт, анализируя планируемые затраты, антимонопольный орган пришел к выводу, что затраты на текущий ремонт основных средств увеличились на 49 672,87 тыс. руб., на капитальный ремонт на 7 213,7 тыс. руб. относительно первоначально запланированных в бизнес - плане.

Суд, оценив представленные в материалы дела доказательства, правильно посчитал, что данный вывод основан на неполных фактических данных и доказательствах.

Исходя из положений пункта 2 части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции, критерии для определения понятия «превышения суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли» в действующих нормативных актах не установлены.

По мнению антимонопольного органа, необходимость расходов по капитальному и текущему ремонту автозаправочных станций заявителя отсутствовала, в силу того, что данные затраты не были запланированы в 2007 г.

Между тем, в ходе рассмотрения дела судом установлено, что корректировка бизнес-плана была произведена Обществом.

Также о запланированном характере затрат связанных с ремонтом АЗС свидетельствуют и договоры, заключенные ЗАО «Тамбовнефтепродукт» в начале 2008 года, исполнение которых пришлось на конец 2008 начало 2009 года, что и привело к значительному росту расходов.

Само по себе включение