Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.11.2010 по делу n А64-2506/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

ее подпись в постановлении (т. 1 л. д. 137), а также направлено с сопроводительным письмом № 01-19/208 от 15.04.2010 в адрес ОАО  «Тамбовская ипотечная корпорация» (т. 1         л. д. 138) и получено Обществом 19.04.2010, о чем свидетельствует уведомление о вручении от 19.04.2010 (т. 1 л. д. 139).

ОАО «Тамбовская ипотечная корпорация» с вынесенным постановлением о наложении административного штрафа от 15.04.2010 не согласилось, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене указанного постановления.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд  апелляционной инстанции пришел к следующему.

Согласно ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Как следует из материалов дела, в вину общества вменены следующие эпизоды нарушений:

1. Денежные средства у гражданки Ж.Н. Семеновой были привлечены по предварительному договору участия в долевом строительстве от 29.12.2008   № 3 до получения обществом в установленном порядке разрешения на строительство и при отсутствии проектной документации.

Как следует из ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ, постановление по делу об административном правонарушении за нарушение законодательства Российской Федерации об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Согласно правовой позиции ВАС РФ, изложенной в п. 18 Постановления Пленума от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» установленные статьей 4.5 данного Кодекса сроки давности привлечения к административной ответственности не подлежат восстановлению.

Привлечение денежных средств Семеновой Ж.Н. осуществлено 29.12.2008 и подтверждается квитанцией от указанной даты № 29.

Срок давности привлечения к административной ответственности, таким образом, по данному эпизоду истек 29.12.2009.

Далее, в силу ч. 1 ст. 1.7 КоАП РФ, лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения. Объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.28 КоАП РФ (в редакции на 29.12.2009) сформулирована как привлечение денежных средств граждан для целей строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости лицом, не имеющим на это права в соответствии с законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости.

Возникновение права согласно ч. 1 ст. 3 Закона об участии в долевом строительстве связано с обстоятельствами иными, чем регистрация договора. Право на привлечение денежных средств возникает в силу ч. 1 ст. 3 Закона об участии в долевом строительстве возникает только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования и (или) размещения проектной декларации в соответствии с упомянутым законом и после государственной регистрации права собственности или права аренды застройщика на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства.

Таким образом, вменяемое в вину общества, вышеизложенное, обстоятельство не образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.28 КоАП РФ.

2. Денежные средства по договору участия в долевом строительстве от 11.01.2010 № 9 (зарегистрирован 28.01.2010) были перечислены гражданином Н.А. Лукьяновым при отсутствии у общества государственной регистрации соглашения о внесении изменений в договор аренды земельного участка и до государственной регистрации договора участия в долевом строительстве, что подтверждается платежным поручением от 11.01.2010.

Как следует из ч. 3 ст. 1.5 КоАП РФ, лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Бремя доказывания наличия в действиях (бездействии) лица состава административного правонарушения всецело лежит на соответствующем органе, должностном лице.

Административным органом не учтено, что общество владеет земельным участком на законном основании, что подтверждается договором аренды земельного участка № 1748 от 29.05.2008. Факт непродления указанного договора не свидетельствует о его  расторжении.

В силу прямого указания п. 2 ст. 621 ГК РФ, если арендатор продолжает пользоваться имуществом после истечения срока договора при отсутствии возражений со стороны арендодателя, договор считается возобновленным на тех же условиях на неопределенный срок.

Доказательств наличия возражений арендатора либо фактического прекращения арендных отношений в деле об административном правонарушении не имеется .

Таким образом, требование ст. 3  Закона об участии в долевом строительстве о наличии у застройщика прав на земельный участок Обществом нарушено не было.

3. Денежные средства граждан по договорам участия в долевом строительстве от 26.06.2009 № 4 (зарегистрирован 07.07.2009), от 05.11.2009 № 7 (зарегистрирован 19.11.2009) были привлечены обществом до их государственной регистрации.

Как уже указано выше, объективная сторона правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.28 Кодекса, состоит в привлечении денежных средств граждан для целей строительства многоквартирных домов лицом, не имеющим на это права в соответствии с законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости.

При этом право застройщика привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости в силу ч. 1 ст. 3 Закона об участии в долевом строительстве возникает только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования и (или) размещения проектной декларации в соответствии с упомянутым законом и после государственной регистрации права собственности или права аренды застройщика на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства.

Исходя из правовой конструкции ч. 1 ст. 3 Закона об участии в долевом строительстве, указанный перечень требований, предъявляемых к застройщику и определяющих момент возникновения у него права на привлечение денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что к моменту заключения с гражданами договоров участия в долевом строительстве и, соответственно, привлечения их денежных средств для строительства, общество выполнило требования, установленные ч. 1 ст. 3 Закона об участии в долевом строительстве (получило разрешения на строительство, заключило договор аренды соответствующего земельного участка, а также опубликовало проектную декларацию на строительство указанного объекта в газете «Наш Кирсанов» от 31.03.2009 № 23).

При таких обстоятельствах в действиях общества по данному эпизоду отсутствует состав вменяемого ему административного правонарушения, поскольку к моменту заключения с гражданами договоров участия в долевом строительстве общество имело законное право привлекать их денежные средства для строительства многоквартирного дома.

Довод о том, что положение ч. 2 ст. 3 Закона об участии в долевом строительстве устанавливает дополнительное требование к застройщику, в силу которого у него возникает право на привлечение денежных средств участников долевого строительства (обязательное наличие договора участия в долевом строительстве, прошедшего государственную регистрацию в установленном законом порядке) является ошибочным.

Из буквального толкования положений данной нормы следует, что названный договор указан лишь в качестве основания (способа) реализации застройщиком, отвечающим требованиям настоящего Федерального закона, имеющегося у него права на привлечение денежных средств участников долевого строительства (только на основании договора участия в долевом строительстве, а не какой-либо другой сделки).

Иное толкование положений ч. 2 ст. 3 Закона об участии в долевом строительстве не будет соответствовать положениям ч. 1 ст. 3 этого же Закона, устанавливающей требования, предъявляемые к застройщику, и определяющей момент возникновения у него права на привлечение денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости.

4. Сведения о проекте строительства внесены в проектную декларацию, опубликованную в газете «Наш Кирсанов» от 31.03.2009 № 23 на основании положительного заключения государственной экспертизы результатов инженерных изысканий от 19.01.2009.

Частью 2 статьи 14.28 КоАП РФ (в соответствующей редакции) предусмотрена ответственность за опубликование в средствах массовой информации и (или) размещение в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования застройщиком проектной декларации (в том числе вносимых в нее изменений), содержащей неполную и (или) недостоверную информацию, предоставление застройщиком неполной и (или) недостоверной информации, опубликование, размещение или предоставление которой предусмотрено законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, а равно нарушение сроков опубликования и (или) размещения проектной декларации либо вносимых в нее изменений.

При этом, согласно ст. 19 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» проектная декларация включает в себя информацию о застройщике и информацию о проекте строительства (ч. 1).

Из части 2 указанной нормы следует, что застройщик вправе не опубликовывать в средствах массовой информации и (или) не размещать в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования проектную декларацию, если привлечение денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости осуществляется без производства, размещения и распространения рекламы, связанной с таким привлечением денежных средств. В этом случае застройщик обязан представить проектную декларацию любому заинтересованному лицу для ознакомления.

Административным органом не выяснено, является ли в спорном случае опубликование проектной декларации обязанностью застройщика применительно к ч. 2 ст. 19 Закона об участии в долевом строительстве.

Кроме того, как следует из ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ, постановление по делу об административном правонарушении за нарушение законодательства Российской Федерации об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Согласно правовой позиции ВАС РФ, изложенной в п. 18 Постановления Пленума от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» установленные статьей 4.5 данного Кодекса сроки давности привлечения к административной ответственности не подлежат восстановлению.

Проектная декларация опубликована 31.03.2009, соответственно, срок давности привлечения к административной ответственности по данному эпизоду – истек 31.03.2010.

5. В изменениях в проектную декларацию, опубликованных в Кирсановской газете от 11-17 марта 2010 года отсутствуют сведения о размере кредиторской задолженности за 9 месяцев 2009.

Частью 2 статьи 14.28 КоАП РФ (в соответствующей редакции) предусмотрена ответственность за опубликование в средствах массовой информации и (или) размещение в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования застройщиком проектной декларации (в том числе вносимых в нее изменений), содержащей неполную и (или) недостоверную информацию, предоставление застройщиком неполной и (или) недостоверной информации, опубликование, размещение или предоставление которой предусмотрено законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, а равно нарушение сроков опубликования и (или) размещения проектной декларации либо вносимых в нее изменений.

Из буквального прочтения протокола об административном правонарушении в этой части следует, что Обществу вменяется «отсутствуют сведения о размере кредиторской задолженности за 9 месяцев 2009, что противоречит чч. 4-6 ст. 19 и п. 6 ч. 1 ст. 20 Закона».

Как уже указывалось выше, в силу ч. 2 ст. 19 Закона об участии в долевом строительстве, проектная декларация опубликовывается застройщиком в средствах массовой информации и (или) размещается в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования (в том числе в сети "Интернет") не позднее чем за четырнадцать дней до дня заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства, а также представляется в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, и в указанный в части 2 статьи 23 настоящего Федерального закона контролирующий орган. Застройщик вправе не опубликовывать в средствах массовой информации и (или) не размещать в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования проектную декларацию, если привлечение денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости осуществляется без производства, размещения и распространения рекламы, связанной с таким привлечением денежных средств. В этом случае застройщик обязан представить проектную декларацию любому заинтересованному лицу для ознакомления.

Доказательств того, что Общество было именно обязано публиковать проектную декларацию (т. е привлекало денежные средства   с размещением указанной рекламы) в рамках производства по административному