Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.11.2010 по делу n А35-9932/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

на вмененный доход предпринимателями и организациями, осуществляющими розничную торговлю через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

Аналогичная норма содержится и в Решении Железногорской городской Думы от 30.10.2007 № 557-3-РД «О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории муниципального образования «Город Железногорск», действовавшем с 01.01.2008 года.

Статьей 346.29 Налогового кодекса объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика, под которым статьей 346.27 Кодекса понимается потенциально возможный доход налогоплательщика единого налога, рассчитываемый с учетом совокупности факторов, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины единого налога по установленной ставке.

Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Согласно пункту 3 статьи 346.29 Кодекса (в редакции, действовавшей до 01.01.2008 года) физическим показателем для исчисления суммы единого налога при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы (магазины, павильоны) площадью не более 150 кв. метров, является площадь торгового зала в квадратных метрах; при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговые залы, а также через объекты нестационарной торговой сети – торговое место.

С 01.01.2008 года данная норма статьи 346.29 Кодекса в отношении розничной торговли, осуществляемой через   объекты стационарной торговой сети, а также через объекты нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых не превышает 5 квадратных метров, в качестве физического показателя  устанавливает торговое место; в отношении розничной торговли, осуществляемой через те же  объекты торговли, в которых площадь торгового места  превышает 5 квадратных метров – физический показатель площадь торгового места.

В силу статьи 346.27 Кодекса, под площадью торгового зала понимается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей.

В целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Под базовой доходностью в целях исчисления единого налога на вмененный доход  статьей  346.27 Налогового кодекса понимается условная месячная доходность в стоимостном выражении на ту или иную единицу физического показателя, характеризующего определенный вид предпринимательской деятельности в различных сопоставимых условиях, которая используется для расчета величины вмененного дохода.

В силу положений пункта 3 статьи 346.27 Кодекса базовая доходность единицы  физического показателя,  определяемого как площадь торгового зала, составляла в проверяемом периоде 1 800 руб. за  кв. метр; базовая доходность физического показателя, определяемого как торговое место  - 9 000 руб. за место для торговых мест любой площади до 01.01.2008 года, 9000 руб. за место для торговых мест площадью менее 5 кв. метров и 1 800 руб. за кв. метр для торговых мест площадью более 5 кв. метров с 01.01.2008 года.

В соответствии с пунктом 4 статьи 346.29 Кодекса базовая доходность корректируется (умножается) на коэффициенты К1 и К2, первый из которых устанавливается и публикуется ежегодно в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации (статья 346.27 Налогового кодекса), второй - представительными органами местного самоуправления (подпункт 3 пункта 3 статьи 346.26, пункт 6 статьи 346.29 Кодекса).

Статьей 346.32 Кодекса установлено, что уплата единого налога производится налогоплательщиком по итогам налогового периода, под которым статьей 346.30 Кодекса понимается квартал, не позднее 25-го числа первого месяца следующего налогового периода.

Исчисление налога производится по налоговой ставке в размере 15 процентов величины вмененного дохода (статья 346.31 Кодекса).

Из изложенных правовых норм следует, что при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, физическим показателем, определяющим налоговую базу в целях исчисления единого налога, является площадь торгового зала, при этом, обязательным условием квалификации площади помещений, используемых налогоплательщиком для осуществления торговли, как площадь торгового зала в целях исчисления единого налога на вмененный доход, является фактическое использование этой площади для непосредственного обслуживания покупателей в процессе торговли. Помещения для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, иные вспомогательные помещения, в которых не производится обслуживание посетителей, не относятся к площади торгового зала.

Следует отметить также, что для определения функционального назначения конкретных площадей помещений, относящихся к стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, могут быть использованы любые имеющиеся у налогоплательщика документы на объект стационарной торговой сети, позволяющие установить назначение, конструктивные особенности, планировку, площадь объекта торговли и отдельных его частей.

Как установлено налоговым органом и подтверждается материалами дела, в проверенном налоговым органом периоде (с 01.01.2006 по 31.12.2008) предприниматель Малахова Г.А. осуществляла деятельность по розничной торговле ковровыми изделиями, используя арендуемые помещения.

Так, согласно договору аренды без номера от 01.11.2005, заключенному между предпринимателем Малаховой Г.А. и закрытым акционерным обществом «Международный торговый центр «Железногорск», последний предоставил предпринимателю во временное владение и пользование на условиях аренды нежилое торговое помещение № 21, расположенное на территории Центрального рынка по адресу: Курская область, г. Железногорск, общей площадью 28 кв. метров (в том числе торговая площадь 12 кв. метров) на срок с 01.11.2005  по 30.09.2006. Соглашением от 07.08.2006  данный договор был расторгнут с момента заключения соглашения.

27.11.2006 предпринимателем Малаховой Г.А. и закрытым акционерным обществом «Международный торговый центр «Железногорск» был заключен договор на передачу во временное владение и пользование на условиях аренды нежилого торгового помещения литер Б18, расположенного на Центральном рынке по адресу: Курская область, г. Железногорск, общей площадью 145,2 кв. метра (в том числе торговая площадь 37,9 кв. метров), на срок с 27.11.2006  по 30.09.2007.

По договору без номера от 01.10.2007, заключенному предпринимателем Малаховой Г.А. с закрытым акционерным обществом «Международный торговый центр «Железногорск», предпринимателю на условиях аренды было передано во временное владение и пользование на срок с 01.10.2007 до 30.06.2008  нежилое встроенное одноэтажное помещение, расположенное по адресу: Курская область, г. Железногорск, общей площадью 146,2 кв. метра (в том числе  торговая площадь 24 кв. метра).

По договору аренды, заключенному между предпринимателем Малаховой Г.А. и закрытым акционерным обществом «Международный торговый центр «Железногорск» 01.07.2008, предпринимателю на условиях аренды был передан во временное владение и пользование на срок с 01.07.2008  до 31.03.2009 торговый зал без номера общей площадью 146,2 кв. метра, расположенный в одноэтажном нежилом павильоне литер Б18 по адресу: Курская область, г. Железногорск, ул. Димитрова, 16. В соответствии с условиями данного договора торговую площадь переданного в аренду помещения стороны определяют в приложении № 1 к договору (схема помещения с расположением торгового оборудования). Согласно акту приема-передачи торгового зала от 01.07.2008, общая площадь переданного торгового зала составляла 146,2 кв. метра, из которой торговая  площадь составила 24 кв. метра.

Таким образом, предприниматель Малахова в течение проверяемого периода арендовала у акционерного общества «Международный торговый центр «Железногорск» два торговых помещения: в период с 01.01.2006 по 07.08.2006 (момент расторжения договора аренды) - торговое помещение литер Б5 на Центральном рынке г. Железногорска по ул. Димитрова общей площадью 28 кв. метров (по данным налогового органа – торговое помещение № 21); в период с 27.11.2006 по 31.12.2008 - торговое помещение литер Б18 на Центральном рынке г. Железногорска по ул. Димитрова, 16, общей площадью до 30.09.2007 – 145,2 кв. метра, с 01.10.2007 – 146,2 кв. метра (по данным налогового органа – торговое помещение № 6).

При этом, во всех случаях при заключении договоров аренды стороны договоров определяли как общую площадь нежилых помещений, сдававшихся в аренду, так и торговую площадь, составлявшую, как это следует из договоров, часть переданной в аренду площади нежилых торговых помещений.

 В материалах дела имеется письмо от 04.05.2009, подписанное  директором акционерного общества «Международный торговый центр «Железногорск», являющегося собственником передаваемых предпринимателю Малаховой, из которого следует, что общая площадь передаваемых в аренду нежилых помещений определялась арендодателем на основании технической документации, а торговая площадь - исходя из фактического использования арендатором данной площади в целях обслуживания покупателей.

Пояснения относительно размера площади торгового зала, используемой арендатором для обслуживания покупателей, содержащиеся в данном письме, соотносятся с пояснениями, данными самой предпринимателем Малаховой налоговому органу в процессе проведения проверки, отраженными в протоколе допроса Малаховой Г.А. от 29.05.2009.

Из этих пояснений следует, что определение торговой площади, используемой для обслуживания покупателей, производилось предпринимателем самостоятельно, с учетом площади прохода для покупателей, площади для установки торгового стола с кассовым аппаратом и площади для выставления товара для демонстрации покупателям. Разница между общей и торговой площадью, указанной в договорах аренды, составляла площадь складских помещений. При этом предприниматель Малахова указала, что она обращалась к арендодателю с устным заявлением о проведении внеплановой инвентаризации, что также отражено в протоколе допроса.

По условиям всех договоров аренды (пункты 3.3) предпринимателю разрешалось производить улучшения и перепланировку арендуемых объектов с предварительного письменного согласия акционерного общества при условии соблюдения правил пожарной безопасности.

В материалах дела имеется договор возмездного оказания услуг от 30.11.2006, заключенный  между предпринимателем Малаховой  (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление «Матис» (исполнитель), предметом которого являлось выполнение исполнителем по заданию заказчика услуги по установке перегородки высотой 2 метра в торговом помещении, находящемся по адресу: Курская область, г. Железногорск, ул. Димитрова, 16, общей площадью 146,2 кв. метра (торговое помещение № 6), путем разделения помещения на две части.

Из пояснений предпринимателя следует также, что в торговом помещении № 21 на момент заключения ею договора аренды уже имелась временная перегородка, отделявшая площадь торгового зала 12 кв. метров от остальной арендованной  площади, что и было отражено в договоре аренды помещения.

Приведенные обстоятельства в их совокупности позволяют сделать вывод о том, что в арендуемых торговых помещениях предпринимателем Малаховой в целях организации в них торговой точки, относящейся к стационарной торговой сети, имеющей торговые залы - магазина, арендованная ею торговая площадь была разделена таким образом, чтобы  выделить в ней торговый зал, необходимый для обслуживания покупателей, и подсобные помещения, необходимые для хранения реализуемого товара, в том числе, путем возведения  некапитальной перегородки, разделявшей помещения различного функционального назначения.

Указанные действия предпринимателя, арендовавшего помещение для осуществления розничной торговли, согласуются с содержанием понятий «магазин» и «павильон», которые содержат статья 346.27 Налогового кодекса и ГОСТ Р 51303-99 «Торговля. Термины и определения»: магазин – это специально оборудованное здание или его часть, предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже; павильон - строение, имеющее торговый зал и рассчитанное на одно или несколько рабочих мест.

Отсутствие в месте осуществления торговли помещений, относимых к подсобным и бытовым, в рассматриваемой ситуации, в силу положений статьи  346.27 Налогового кодекса,  являлось бы основанием для отнесения его к стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, физическим показателем для исчисления налога в котором является торговое место, а не площадь торгового зала. Единый налог в этом случае подлежал бы исчислению с использованием физического показателя торговое место, в отношении которого до 01.01.2008 не имел значения размер площади этого места, исчисление налога производилось исходя из значения физического показателя 9 000 руб.

При этом то обстоятельство, что сведения о наличии перегородок отсутствовали в документах технической инвентаризации, а сами перегородки отсутствовали на момент проведения проверки, не может свидетельствовать о ее фактическом отсутствии, поскольку в документах технической инвентаризации отражаются лишь данные о капитальной перепланировке помещений, т.е. о возведении капитальных стен, в то время как спорные перегородки, как указывает предприниматель и не опровергнуто налоговым органом, являлись некапитальными, соответственно, они не подлежали фиксированию в целях технической