Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2010 по делу n А36-1841/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

2-НДФЛ, сведения из базы данных ПК «ВАИ» в отсутствии трудовых книжек, приказов о приеме и увольнении нельзя признать допустимыми доказательствами.

Ссылка Инспекции на то, что ООО «Чаплыгинская нефтебаза», «Данковская нефтебаза», «Долгоруковская нефтебаза», «Краснинская нефтебаза», которые являются предшествующим место работы физических лиц до трудоустройства у ИП, являются бывшими филиалами ЗАО, следует признать несостоятельной, поскольку из материалов дела не следует, что данные общества являются правопреемниками ЗАО или взаимозависимыми лицами.

В опровержении вышеуказанного довода Инспекции налогоплательщиком представлены договоры аренды ОАО «Липецкнефтепродукт» (арендодатель) с ООО «Чаплыгинская нефтебаза», «Лебедянская нефтебаза», «Становлянская нефтебаза», «Задонскнефтесервис» (арендаторы).

То обстоятельство, что 2 индивидуальных предпринимателя Гредасов А.А. и Захаревич М.М. одновременно являлись штатными сотрудниками Общества, не влечет за собой бесспорное признание их самих и ЗАО «Липецкнефтепродукт» взаимозависимыми и аффилированными лицами. Налоговый орган также не представил доказательств того, каким образом подобная зависимость могла оказывать влияние на взаимоотношения Общества с названными предпринимателями, при том, что родственных отношений между ними и руководителями, учредителями Общества не доказано. Не оспаривается Инспекцией и правильность применения цен по сделкам между указанными лицами.

Также обоснованно отклонены судом первой инстанции доводы Инспекции о том, что определение размера заработной платы работников, заключивших трудовые договоры с ИП, производилось на основании тарифных сеток, стимулирующих выплат и мер материальной ответственности ЗАО «Липецкнефтепродукт», как не подтвержденные надлежащими доказательствами.

Так, из трудового договора между ИП Сидельниковой В.М. и Васильевым Н.А. от 01.05.2007 следует, что оклад составляет 2 880 руб., премии и иные способы материального стимулирования договором не предусмотрены (л.д. 101-103 т.16).

В то же время в соответствии с положением по оплате труда в ЗАО «Липецкнефтепродукт» фонд оплаты труда работников формировался из постоянной части - оклада и переменной части - премии, утверждаемых руководством и начисляемых в процентах к окладу (л.д. 84, 85-86, 87, 88 т. 40).

То обстоятельство, что на отдельных расчетно-платежных ведомостях имеется отметка «Согласовано. Щенова З.В.» (см. л.д. 2-31 т. 7) в рассматриваемой ситуации не имеет правового значения, поскольку дата проставления визы относится к более позднему периоду, чем дата составления документа. Допрошенная судом в качестве свидетеля Щенова З.В. подпись на указанных документах не отрицает, вместе с тем, при каких обстоятельствах и в связи с чем были подписаны указанные документы суду пояснить не смогла. Никаких согласований с предпринимателями по подбору их персонала, оплате труда работников данных предпринимателей в 2006-2007 гг. не осуществляла.

Ссылка Инспекции на премирование работников, работавших у ИП, на основании Положения о проведении соревнований на звание «Лучший автозаправочный комплекс» бездоказательна, в связи с чем не может быть принята во внимание. Кроме того, указанное положение введено в действие с 26.10.2007, то есть после окончания действия спорных договоров (см. л.д. 41-49 т. 7). Выплата материальной помощи ИП Гредасову А.А. и Захаревич М.М. осуществлялась Обществом как своим работникам – территориальным управляющим отдела розничных продаж (см. л.д. 22-25 т. 24).

В материалы дела Инспекцией не представлено доказательств того, что в рамках договоров на оказание услуг предприниматели согласовывали с Обществом форму и размеры оплаты труда, вопросы приема, перемещения, увольнения работников, графики отпусков персонала. Протоколы допросов ИП в подавляющем большинстве данных обстоятельств не подтверждают. При этом только три ИП пояснили, что прием работников осуществлялся по согласованию с ЗАО «Липецкнефтепродукт».

Судом первой инстанции обоснованно учтено,  что материалы дела не содержат доказательств, подтверждающих что работники, работавшие у ИП, подчинялись правилам внутреннего трудового распорядка, регламентам и предписаниям Общества, соблюдали график рабочего времени, установленный в Обществе; проведение инструктажа при их приеме на работу сотрудниками ЗАО «Липецкнефтепродукт». В ходе выездной налоговой проверки соответствующие пояснения у должностных лиц Общества, ответственных за подбор кадров, проведение инструктажа и наложение дисциплинарных взысканий, налоговым органом не отбирались.

Выводы Инспекции о том, что трудовые функции и фактическое место осуществление трудовой деятельности работников, как до перевода к ИП, во время работы у них, так и после перехода в ЗАО «Липецкнефтепродукт» остались неизмененными, не основаны на материалах дела (отсутствуют должностные инструкции, действующие в ЗАО до проверяемого периода 2006-2007 гг., и работников, которые работали у ИП) и опровергаются протоколами допросов свидетелей (т. 7 л.д. 91, 93, 99, 107-117, т. 17 л.д. 103, 118).

Инспекцией не представлено надлежащих доказательств, подтверждающих правомерность произведенного расчета доначисленного ЕСН, исходя из размера вознаграждений, выплаченных ИП Захаревич Л.В., Данковцев В.А., Ященко В.И., применяющих общую систему налогообложения. То обстоятельство, что данные предпринимателя не уплачивали ЕСН, сдавали налоговые декларации по ЕСН с нулевыми показателями, не подтверждает вывода Инспекции о создании налогоплательщиком с данными лицами «схемы» ухода от уплаты единого социального налога.

Суд первой инстанции при оценке протоколов допросов свидетелей согласился с доводами Общества, указав на то, что отдельные протоколы допросов свидетелей не соответствуют требованиям ст. 99 НК РФ, а, следовательно, они, согласно статье 68 АПК РФ, не могут быть признаны в качестве допустимых доказательств по настоящему делу.

В соответствии с п. 1 ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

В силу п. 4 ст. 99 НК РФ протокол подписывается составившим его должностным лицом налогового органа, а также всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении.

Однако в протоколах допроса свидетелей Яковлева А.В. Данковцева В.А. Золотаревой Е.С., Плюхиной Е.И., Ященко В.И. отсутствуют подписи составивших их должностных лиц (л.д. 58, 65, 70-76, 87-90, 111 т. 17). В протоколах допроса свидетелей Ситникова Ю.Н., Тарабриной Е.П., Кеменова О.А., Телегиной С.А., Золотаревой Е.С. Плюхиной Е.И. отсутствуют Ф.И.О. должностного лица, составившего протокол допроса (л.д. 54-57, 58, 61, 77-81, 82-86, 111 т. 7). В протоколах допроса Хмелевой В.И., Хмелева Е.П. отсутствует подпись лица, присутствовавшего при допросе (л.д. 78 т. 17).

В ряде протоколов имеются противоречия в сведениях о должностном положении, Ф.И.О. сотрудника Инспекции, составившего протокол. Так, в протоколе допроса № 1 от 12.08.2009 на 1 странице в качестве сотрудника, допросившем свидетеля, указан главный госналогинспектор отдела выездных проверок без указания должности, Ф.И.О, а на 5 странице указанного протокола находится подпись специалиста 1 разряда МИФНС России № 5 по Липецкой области Тереховой Т.А. (л.д. 82-87 т. 7).

Ссылки Инспекции на то обстоятельство , что согласно условиям договора Общество вправе осуществлять контроль за исполнением договоров предпринимателями, а также на то, что предприниматели не заключали с Обществом договоры аренды имущества, как на обстоятельство, свидетельствующее о получении Общество необоснованной налоговой выгоды, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Из содержания представленных в материалы дела договоров и документов, свидетельствующих об их исполнении, усматривается, что данные условия договора, в том числе об осуществление контроля  за  использованием принадлежащего Обществу имущества  согласуется с положениями ст.421 ГК РФ, закрепляющих принцип свободы договора, и не противоречат существу услуг, которые обязались оказывать предприниматели. Приведенные условия договоров также  свидетельствуют о наличии разумной деловой осмотрительности Общества, как заказчика соответствующих услуг и собственника имущества, переданного предпринимателям согласно условиям договора .

Ссылки Инспекции на идентичность обязанностей предпринимателей в соответствии с условиями заключенных с Обществом договоров и трудовых обязанностей менеджеров Общества судом апелляционной инстанции отклоняется, как противоречащая имеющимся в материалах дела доказательствам.

Также подлежат отклонению судом апелляционной инстанции доводы о том, что все перечисленные Обществом в адрес предпринимателей денежные средства расходовались исключительно на оплату труда работников предпринимателей.

Указанные доводы опровергаются представленными в материалы дела доказательствами.

Так, согласно представленным Инспекцией в материалы дела сведениям о доходах физических лиц- работников индивидуальных предпринимателей ( т.41 л.д.8-85) суммы доходов, выплаченных предпринимателями физическим лицам даже с учетом начислений в размере 14 % ( которые как полагает Инспекция также компенсировались Обществом), менее сумм, полученных предпринимателями за оказанные Обществу услуги.

Данное обстоятельство не оспаривалось и Инспекцией, на что указано в дополнения к отзыву и пояснениям налогового органа, представленных в суд первой инстанции ( т.40 л.д.135).

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Частью 5 ст. 200 АПК РФ предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В нарушение вышеприведенных норм Инспекцией не представлено достаточных и бесспорных доказательств, свидетельствующих о том, что заключение и исполнение спорных договоров было направлено исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Также суд первой инстанции правомерно указал, на отсутствие в материалах дела достаточных,  бесспорных и взаимосвязанных доказательств, которые в совокупности подтверждали бы наличие обстоятельств аналогичных изложенным в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2009 N 12418/08, от 28.04.2009 N 17643/08, от 30.06.2009 N 1229/09.

Довод Инспекции об отсутствии у Общества экономического основания для заключения договоров оказания услуг отклоняется , как необоснованный.

Исходя из правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в определении  от 4 июня 2007 г. № 320-О-П налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности.

 В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8 часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

В указанном определении Конституционным Судом РФ отражено, что по смыслу правовой позиции КС РФ, выраженной в постановлении от 24.02.2004 г. № 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельной и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Вместе с тем налогоплательщиком представлены пояснения, не опровергнутые Инспекцией, согласно которым  реструктуризация бизнеса Общества  в сфере розничной реализации нефтепродуктов начала осуществляться с мая 2002 года ( что подтверждается представленными в материалы дела договорами на эксплуатацию АЗС), в связи с затруднительностью управления деятельностью АЗС, расположенных в различных районах Липецкой области, из центрального офиса Общества, расположенного в г. Липецке.

Данное обстоятельство также не могло обеспечить оперативное решение производственных вопросов, возникающих в процессе эксплуатации АЗС, и препятствовало проведению эффективной кадровой политики в отношении персонала АЗС.

Ввиду чего, Обществом был выбран именно такой способ организации бизнеса, как заключение договоров на оказание услуг по эксплуатации АЗС и реализации, принадлежащих Обществу нефтепродуктов.

При указанных обстоятельствах судом первой инстанции правомерно признано недействительным решение Инспекции о доначислении Обществу 12 877 785,25 руб. ЕСН, 2 502 978,91 руб. пеней по ЕСН, взыскания 3 611 963,14 руб. штрафа по пункту п. 1 статьи 122 НК РФ.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе, и опровергающих выводы суда первой инстанции апелляционная жалоба не содержит, в силу чего удовлетворению не подлежит.

В соответствии с п.25 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 г. № 36 « О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» по результатам рассмотрения апелляционной жалобы, поданной на часть решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции выносит судебный акт, в резолютивной части которого указывает выводы относительно обжалованной части судебного акта. Выводы, касающиеся необжалованной части судебного акта, в резолютивной части судебного акта не указываются.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения дела по существу, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования, имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка судом первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения судебного акта в обжалуемой части.

Суд первой инстанции не допустил нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения (часть