Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2010 по делу n А64-1764/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

              П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

16 ноября 2010 г.                                                            Дело № А64-1764/09

г.Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 09.11.2010.

Постановление в полном объеме изготовлено  16.11.2010.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                      Миронцевой Н.Д.,

судей                                                                                    Семенюта Е.А.,

                                                                                    Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  Сычевой Е.И.,

при участии:

от  Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 7 по Тамбовской области: Зобнин Д.А., ведущий специалист-эксперт правового отдела, по доверенности;

от  индивидуального предпринимателя  Пахомова Александра Яковлевича: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

  рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 7 по Тамбовской области на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 06.07.2010 по делу № А64-1764/09 (судья Н.Н. Надежкина) по заявлению индивидуального предпринимателя Пахомова Александра Яковлевича к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 7 по Тамбовской области о признании незаконным и отмене постановления № 052 от 23.03.2009,

                                                УСТАНОВИЛ:

ИП Пахомов А.Я. (далее также – заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением (с учетом уточнения требований) к Межрайонной инспекции ФНС №7 по Тамбовской об­ласти (далее также – ответчик, инспекция, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления №052 от 23.03.2009г. о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 04.05.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.07.2009 решение арбитражного суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 13.10.2009 решение Арбитражного суда Тамбовской области и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда отменены и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тамбовской области в ином судебном составе.

При этом суд кассационной инстанции указал, что вывод первой и второй инстанций относительно безвозмездного оказания предпринимателем услуги по вводу и выводу денежных средств и (из) системы расчетов и одновременном оказании услуги по доступу к системе с использованием сети Интернет, в связи с чем суды посчитали необходимым применение ККТ, сделан по не полностью выясненным обстоятельствам дела, без оценки всех имеющихся в материалах дела доказательств и доводов сторон. При этом суды указали, что предприниматель не оспаривает факт того, что денежные средства проверяющим не возвращались. Однако в своих объяснениях от 25.02.2009г. к акту проверки администратор Волошин И.В. указал, что посетителю было выплачено с его лицевого счета 200руб., от квитанции посетитель отказался, и она осталась у администратора. Приведенные доводы сторон и представленные ими доказательства судами в полном объеме не исследованы, имеющиеся в них противоречия не устранены, не установлено, в связи с какой операцией были приняты администратором спорные 100руб. и в дальнейшем куда направлены, не исследована система взаиморасчетов предпринимателя и клиента. Кроме того, суды указали, что участие в проверке Чигрина Н.Н. как сотрудник налогового органа не принимала, так как находилась в отпуске. Между тем, из материалов дела видно, что Чигрина Н.Н. хотя и не указана в поручении на проверку, однако объяснения у администратора Волошина И.В. были взяты в момент проверки должностным лицом Межрайонной инспекции ФНС РФ №7 по Тамбовской области специалистом 1 разряда Чигриной Н.Н. Это обстоятельство судами не исследовано.

При новом рассмотрении дела решением Арбитражного суда Тамбовской области от 06.07.2010 признано незаконным и отменено полностью постановление межрайонной инспекции ФНС России №7 по Тамбовской области от 23.03.2009 № 052 о привлечении индивидуального предпринимателя Пахомова Александра Яковлевича к административной ответственности, предусмотренной ст.14.5 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 4000 руб. Производство по делу в части взыскания с межрайонной инспекции ФНС России №7 по Тамбовской области расходов за оказание юридических услуг в размере 1000 руб. прекращено.

Не согласившись с указанным решением, административный орган обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, считая его незаконным и необоснованным, ссылаясь при этом на нарушение норм материального и процессуального права.  По мнению заявителя апелляционной жалобы, материалами дела исчерпывающе подтверждается вина предпринимателя в совершении вменяемого административного правонарушения. Считает, что, осуществляя покупку, которая, по мнению административного органа, не носила характера контрольной, представители налогового органа выступали в качестве обычных покупателей. В судебном заседании апелляционной инстанции представитель инспекции поддержал заявленные требования.

В порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом в отсутствие представителей ИП Пахомова А.Я., надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

Специалистами инспекции Челмодеевым И.А., Поминовой Т.В. (поручение от 25.02.20 №23) проведена проверка соблюдения Федерального закона от 22.05.2003 №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт (далее – закон №54-ФЗ) в принадлежащем индивидуальному предпринимателю Пахомову А.Я. киберклубе «Омега», расположенном по адресу: Тамбовская область, Сосновский район, ул.Гагарина,13. По результатам проверки составлены акт покупки от 25.02.20, протокол от 16.03.2009 №046 об административном правонарушении по ст.14.5 КоАП РФ.

Постановлением инспекции от 23.03.2009 №052 индивидуальный предприниматель Пахомов А.Я. привлечен к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 4000 руб.

Считая постановление инспекции незаконным, предприниматель обратился в арбитражный суд с рассмотренным требованием.

Исследовав материалы дела,  суд  апелляционной инстанции пришел к следующему.

Статьей 14.5 КоАП РФ установлено, что продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленном законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан, должностных и юридических   лиц.

В соответствии со ст.2 Закона №54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории РФ в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В силу ст.5 Закона №54-ФЗ на юридических лиц возложена обязанность применения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

Согласно п.1 ст.1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с ч.1 ст.26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежит наличие события административного правонарушения.

В порядке ст.26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства,  имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Согласно ч.3 ст.26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Судом установлено, что протокол от 16.03.2009 №046 об административном правонарушении, предусмотренном ст.14.5 КоАП РФ, составлен сотрудником инспекции Фоминых А.А. на основании акта покупки, акта проверки наличных денежных средств кассы от 25.02.2009, акта рейдовой проверки от 25.02.2009 и объяснения администратора Волошина И.В. Кроме того, у предпринимателя Пахомова А.Я. было взято объяснение от 16.03.2009 (т.1, л.д. 50-52, 58-60).

Как указано в акте покупки от 25.02.2009, приобреталась услуга – выход в Интернет и пользование электронным счетом, деньги в сумме 100 руб. принял на ответственное хранение администратор Волошин И.В.

Из оспариваемого постановления от 23.03.2009 №052, протокола об административном правонарушении от 16.03.2009 №046 следует, что денежные средства покупателю Чигриной Н.Н. не возвращались. В то же время в своих объяснениях от 25.02.2009 к акту проверки, данных сотруднику инспекции Чигриной Н.Н., администратор Волошин И.В. указал, что покупателю (посетителю) было выплачено с его лицевого счета 200 руб. Указанные противоречия административным органом устранены не были.

Согласно ч.1 ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу примечания к статье 2.4 КоАП РФ совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица. Следовательно, индивидуальные предприниматели отнесены к категории лиц, вина которых определяется как вина физических лиц.

Вина индивидуального предпринимателя как физического лица в форуме умысла или неосторожности должна быть установлена и доказана административным органом в соответствии со статьей 2.2 КоАП РФ.

Аналогичная правовая позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2007 № 16234/06.

В оспариваемом постановлении инспекции от 23.03.2009 №052, протоколе об административном    правонарушении     от    16.03.2009    №046    не    отражено,    в     чем    конкретно выражается неисполнение либо ненадлежащее исполнение предпринимателем своих организационно-распорядительных или административных функций.

Согласно ст.1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьей 1.5 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Оно считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном КоАП РФ, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации (часть 5 статьи 205, часть 4 статьи 210) возлагает обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием         для привлечения лица к        административной ответственности, на административный орган.

Осуществление  контроля за соблюдением законодательства при применении организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона от 22.05.2003 №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», статьей 7 закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 «Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе».

Указанные нормы не наделяют налоговые органы правом проводить проверочную закупку при осуществлении контроля за использованием контрольно-кассовой техники, поскольку проверочная закупка в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и в порядке, предусмотренных этим Законом.

Таким образом, проверочная закупка должностным лицом инспекции при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники в силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не может расцениваться как доказательство, полученное   в соответствии с требованиями закона.

Указанный вывод сделан арбитражного суда первой инстанции является обоснованным и согласуется с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от  16.06.2009 №1000/09.

Арбитражным судом установлено, что закупку осуществил 25.02.2009 сотрудник инспекции специалист первого разряда Чигрина Н.Н., которая при проверке соблюдения предпринимателем требований законодательства