Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2010 по делу n А14-4796/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

18 ноября 2010 года                                             Дело №А14-4796/2010/155/3

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 11 ноября 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 ноября 2010 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                  Шеина А.Е.,

судей                                                                                     Колянчиковой Л.А.,

Яковлева А.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Анохиной К.Г.,

при участии:

от ОАО «Дорстрой»: Белова М.В. – представителя по доверенности б/н от 09.11.2010;

от Прокурора Воронежской области: Кривцова В.А. – прокурора отдела прокуратуры Воронежской области, удостоверение (данные в протоколе судебного заседания);

от Управления автомобильных дорог и дорожной деятельности Воронежской области: Восковой Л.В. – начальника правовой и кадровой работы, доверенность №11/ю от 01.09.2010;

от ТУ Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Воронежской области: Ряховской С.В. – главного специалиста-эксперта, доверенность №36-10-01/1692 от 09.11.2010; Голевой Е.В. – главного специалиста-эксперта, доверенность №36-10-01/1691 от 09.11.2010;

от субъекта РФ – Воронежской области в лице Департамента финансово-бюджетной политики Воронежской области: представитель не явился, надлежаще извещен;

от Российской Федерации в лице Министерства финансов РФ: Медведевой Е.С. – заместителя начальника юридического отдела, доверенность №36-02/467834 от 27.01.2010,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества по строительству и реконструкции автомобильных дорог «Дорстрой» на решение Арбитражного суда Воронежской области от 12.08.2010 по делу №А14-4796/2010/155/3 (судья Семенов Г.В.),

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Воронежской области (далее – прокурор) обратился в Арбитражный суд Воронежской области в защиту интересов РФ и Субъекта РФ – Воронежской области к Главному управлению автомобильных дорог Воронежской области (далее – Управление) и Открытому акционерному обществу по строительству и реконструкции автомобильных дорог «Дорстрой» (далее – ОАО «Дорстрой», общество) о признании пунктов 2.1 (в редакции дополнительных соглашений №2 от 30.07.2007, №3 от 15.08.2007, №4 от 18.03.2008, №5 от 23.09.2008, №6 от 24.09.2008, №7 от 31.10.2008) и пункт 2.3 государственного контракта №23 от 10.05.2007 на реконструкцию автомобильной дороги Воронеж-Луганск (госграница) через Острогожск, Россошь км 51+108 – км 65+699 в Хохольском районе Воронежской области, заключенного Главным управлением автомобильных дорог Воронежской области и ОАО «Дорстрой», недействительными, а также в порядке применения последствий недействительности ничтожной сделки обязать ОАО «Дорстрой» возвратить Главному управлению автомобильных дорог Воронежской области денежные средства в сумме 9 300 595 руб.

Определением от 01.06.2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено Территориальное управление Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Воронежской области.

Определением от 12.07.2010 ответчик – Главное управление автомобильных дорог Воронежской области заменен на Управление автомобильных дорог и дорожной деятельности Воронежской области.

Определением от 15.07.2010 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены: Субъект Российской Федерации – Воронежская область в лице Департамента финансово-бюджетной политики Воронежской области и Российская Федерация в лице Министерства финансов Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 12.08.2010 по делу №А14-4796/2010/155/3 исковые требования Прокурора Воронежской области удовлетворены частично. Указанным решением суд: признал пункт 2.3 государственного контракта №23 от 10.05.2007 и дополнительные соглашения к государственному контракту №23 от 10.05.2007 - №4 от 18.03.2008, №5 от 23.09.2008, №6 от 24.09.2008, №7 от 31.10.2008, заключенные между Главным управлением автомобильных дорог Воронежской области и ОАО «Дорстрой», недействительными (ничтожными); и применил последствия недействительности (ничтожности) пункта 2.3 государственного контракта №23 от 10.05.2007 и дополнительных соглашений к государственному контракту №23 от 10.05.2007 - №4 от 18.03.2008, №5 от 23.09.2008, №6 от 24.09.2008, №7 от 31.10.2008, заключенных между Главным управлением автомобильных дорог Воронежской области и ОАО «Дорстрой» путем взыскания с ОАО «Дорстрой» в пользу Воронежской области в лице Управления автомобильных дорог и дорожной деятельности Воронежской области 9 300 595 руб. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, ОАО «Дорстрой» обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований полностью.

Прокурор Воронежской области, Территориальное управление Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Воронежской области, Российская Федерация в лице Министерства финансов Российской Федерации против доводов апелляционной жалобы возражают по основаниям, изложенным в отзывах, просят оставить решение суда первой инстанции без изменения, считая его законным и обоснованным, а апелляционную жалобу ОАО «Дорстрой» – без удовлетворения.

Управление автомобильных дорог и дорожной деятельности Воронежской области доводы апелляционной жалобы ОАО «Дорстрой» поддерживает по основаниям, изложенным в отзыве, просит обжалуемое решение отменить, удовлетворив апелляционную жалобу.

Субъект Российской Федерации – Воронежская область в лице Департамента финансово-бюджетной политики Воронежской области, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, отзыв на апелляционную жалобу не представил, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, что в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения жалобы в его отсутствие.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзывы на жалобу, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заедание, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 10.05.2007 между Главным управлением автомобильных дорог Воронежской области (правопредшественник Заказчика) и ОАО «Дорстрой» в лице директора филиала - Дорожно-строительная фирма №3 (Подрядчик) на основании протокола конкурсных торгов от 27.04.2007 №4-в лот №2 был заключен государственный контракт №23 (далее – контракт №23), в соответствии с предметом которого Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательства на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Воронеж-Луганск (госграница) через Острогожск, Россошь км 51+108 - км 65+699 в Хохольском районе Воронежской в соответствии с проектной документацией, утвержденной приказом от 16.11.2006 №95 по общей контрактной цене.

В пункте 2.1 контракта №23 и протоколе согласования общей контрактной цены (с учетом редакции дополнительных соглашений №2 от 30.07.2007 и №3 от 15.08.2007) определена общая контрактная цена, составленная в текущих ценах в размере 306 151 148 рублей, на 2007 год - 109 385 980 рублей, из них федеральный бюджет - 80 000 000 рублей, областной бюджет - 29 385 980 рублей.

Согласно пункту 2.3 государственного контракта объем и стоимость работ на последующий год подлежат корректировке в соответствии с индексом инфляции на последующий год.

Стороны в дополнительных соглашениях №2 - №7 вносили изменения в контракт №23. Дополнительными соглашениями №4 от 18.03.2008, №5 от 23.09.2008, №6 от 24.09.2008, №7 от 31.10.2008 внесли изменения в пункт 2.1. контракта путем увеличения общей контрактной цены на 24 608 152 рублей. Конечная цена контракта №23 составила 330 759 300 рублей, из них федеральный бюджет - 232 494 287 рублей, областной бюджет - 98 265 013 рублей.

Актом приемочной комиссии от 24.10.2008 объект принят в эксплуатацию.

Исходя из акта сверки на 01.01.2009 работы выполнены и оплачены на сумму 330 759 300 руб.

Считая, что пункт 2.1 (в редакции дополнительных соглашений №2 от 30.07.2007, №3 от 15.08.2007, №4 от 18.03.2008, №5 от 23.09.2008, №6 от 24.09.2008, №7 от 31.10.2008) и пункт 2.3 указанного контракта №23 противоречат положениям конкурсной документации, пунктам 4.1., 7.2. статьи 9 Федерального закона №94-ФЗ, прокурор на основании статей 167, 168, 180 ГК РФ и статьи 52 АПК РФ обратился в арбитражный суд с настоящими исковыми требованиями.

По мнению суда апелляционной инстанции, рассматривая заявленные требования по существу и частично удовлетворяя их, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Исходя из правовой природы отношений, вытекающих из контракта №23, к возникшему спору подлежат применению нормы Главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) о договорах подряда (строительного подряда) и нормы Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон РФ №94-ФЗ) в редакции, действующей в период спорных правоотношений.

На основании пункта 1 статьи 10 Федерального закона РФ №94-ФЗ к способам размещения заказа относятся, в том числе проведение торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Государственный контракт №23 заключен по результатам открытого конкурса.

Пунктом 3 статьи 29 Федерального закона №94-ФЗ определено, что государственный или муниципальный контракт заключается на условиях, указанных в поданной участником конкурса, с которым заключается контракт, заявке на участие в конкурсе и в конкурсной документации, с учетом положений части 6 статьи 9 настоящего Федерального закона.

На основании пункта 5 статьи 9 Федерального закона №94-ФЗ при заключении государственного или муниципального контракта изменение условий контракта, указанных в том числе в части 12 статьи 25 настоящего Федерального закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случая, предусмотренного частью 6 настоящей статьи.

В силу пункта 12 статьи 25 Федерального закона №94-ФЗ государственный или муниципальный контракт заключается с участником размещения заказа, подавшим указанную заявку, с учетом положений части 4 статьи 29 настоящего Федерального закона на условиях и по цене контракта, которые предусмотрены заявкой на участие в конкурсе и конкурсной документацией, но цена такого контракта не может превышать начальную цену контракта, указанную в извещении о проведении открытого конкурса.

Из подпункта 1.2 пункта 1 конкурсной документации на проведение открытого конкурса по реконструкции автомобильной дороги Воронеж-Луганск (госграница) через Острогожск, Россошь км 51+108 - км 65+699 в Хохольском районе Воронежской области, утвержденной Заказчиком 21.03.2007 следует, что Заказчик, уполномоченный орган, указанный в Информационной карте конкурса, проводит конкурс, предмет и условия которого указаны в Информационной карте конкурса, в соответствии с процедурами, условиями и положениями настоящей конкурсной документации.

Подпунктом 2.1.1 пункта 2 Конкурсной документации закреплен перечень документов, включенных в конкурсную документацию, в том числе: часть 1 - раздел 1 (Термины, используемые в конкурсной документации), раздел 2 (Общие условия проведения конкурса), раздел 3 (Информационная карта конкурса), раздел 4 (Образцы форм и документов для заполнения участниками размещения заказа), часть 2 (Проект государственного контракта), часть 3 (Техническая часть).

Подпунктом 8.4.2 пункта 8.4 раздела 2 (Общие условия проведения конкурса) Конкурсной документации предусмотрено право Заказчика при исполнении контракта в одностороннем порядке изменить объем всех предусмотренных контрактом работ, услуг не более чем на пять процентов такого объема в случае выявления потребности в дополнительных работах, услугах, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, услугами, предусмотренными контрактом, или при прекращении потребности в предусмотренной контрактом части работ, услуг. При этом по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) Заказчик вправе изменить цену контракта пропорционально объему указанных дополнительных работ, услуг или объему указанной части работ, услуг, но не более чем на пять процентов.

Подпунктом 16 раздела 3 (Информационная карта конкурса) Конкурсной документации определено, что цена контракта должна оставаться фиксированной в течение всего срока исполнения государственного контракта.

Исходя из пункта 5 Информационной карты конкурса начальная цена контракта установлена в размере 306 151 503 руб.

В силу пункта 5 статьи 22 Федерального закона №94-ФЗ обязательным приложением, являющимся неотъемлемой частью конкурсной документации, является проект государственного контракта.

Проект государственного контракта №23 не предусматривает в тексте государственного контракта условий о том, что объем и стоимость работ на последующий год подлежат корректировке в соответствии с индексом инфляции на последующий год.

Более того, в силу пунктов 1, 4 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Руководствуясь положениями статьи 431 ГК РФ, исходя из действий сторон по реализации положений пункта 2.3 контракта путем подписания дополнительных соглашений и увеличения цены контракта с использованием индексов инфляции, сторонами пунктом 2.3 фактически установлен способ определения цены контракта на последующие годы. При этом закрепления индекса инфляции свидетельствует, что установленный сторонами способ определения