Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2010 по делу n А14-18003/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

экспертизы ОГУ «Центр госэкспертизы по Воронежской области» от 10.07.2009г. и о взыскании с подрядчика неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств в размере 6 483 699,76 рублей.

Подрядчик, обратившись в арбитражный суд со встречным иском, просил взыскать с заказчика (с учетом уточнений) задолженность в размере 1184658,26 руб., а также за несвоевременную оплату выполненных работ с 12.07.2008г. по 09.12.2009г. плату за пользование чужими денежными средствами в размере 160 611,63 руб.

Принимая решение о частичном удовлетворении первоначальных исковых требований и об отказе в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции руководствовался следующим.

Исходя из правовой природы отношений, вытекающих из контракта №3, к возникшему спору подлежат применению нормы главы 37 Гражданского Кодекса РФ о договорах подряда (договорах подряда на выполнение проектных и изыскательских работ и договорах на подрядные работы для государственных нужд), а также положения нормативных актов о размещении  заказов для государственных (муниципальных) нужд.

Общие положения о подряде применяются к договорам на выполнение проектных и изыскательских работ, договорам на выполнение работ для государственных нужд, если иное не установлено нормами Гражданского Кодекса РФ об этих видах договоров (пункт 2 статьи 702 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 702 Гражданского Кодекса РФ установлено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 758 Гражданского Кодекса РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В силу пункта 1 статьи 761 Гражданского Кодекса РФ подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ несет ответственность за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ.

Пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что при обнаружении недостатков в технической документации или в изыскательских работах подрядчик по требованию заказчика обязан безвозмездно переделать техническую документацию и соответственно произвести необходимые дополнительные изыскательские работы, а также возместить заказчику причиненные убытки, если законом или договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ не установлено иное.

В силу пункта 1 статьи 723 Гражданского Кодекса РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Как следует из условий  заключенного сторонами муниципального контракта, подрядчик принял на себя обязанность откорректировать проектно-сметную документацию по результатам согласований и экспертиз в надзорных инстанциях.

Материалами дела подтверждается, что по результатам государственной экспертизы рабочий проект признан не соответствующим требованиям действующих нормативных документов, о чем было выдано отрицательное заключение №36—5-0170-09.

Вместе с тем, судом установлены следующие обстоятельства.

Как следует из условий заключенного сторонами контракта, объем работ, подлежащих выполнению подрядчиком, определяется техническим заданием на проектирование (Приложение №1).

Согласно пункту 9 указанного технического задания подрядчиком должны были быть выполнены в том числе решения относительно охранно-пожарной сигнализации и системы оповещения о пожаре по действующим нормам.

Как следует из материалов дела и не отрицается сторонами, в феврале 2009 года заказчиком было направлено подрядчику новое задание на проектирование, содержащее новые требования относительно выполнения разделов проектной документации ИТМ ГО и ЧС. Письмом №21 от 21.01.2009г. заказчиком были направлены подрядчику исходные данные для разработки ИТМ ГО и ЧС.

Подрядчик выразил согласие на выполнение работ в соответствии с откорректированным техническим заданием, однако указал на необходимость дополнительной оплаты указанных работ в сумме 1422118 рублей.

20.04.2009г. заказчик письмом за исх. №84  указал, что исходные данные ГУ МЧС по Воронежской области № 292-3-1-03 от 19.01.2009г. не являются обязательными для подрядчика. Также указанным письмом заказчик отозвал ранее направленное письмо №59 от 03.03.2009г. и прилагаемое к нему задание на проектирование и просил считать техническое задание на проектирование, являющееся приложением к контракту, действительным.

Между тем, как следует из материалов дела и было подтверждено представителем ОГУ «Центр госэкспертизы по Воронежской области» в ходе рассмотрения дела судом апелляционной инстанции, на государственную экспертизу проектной документации заказчиком было представлено техническое задание от 06 февраля 2009 года.

С учетом изложенных обстоятельств, судебная коллегия полагает, что возложение на подрядчика обязанности по корректировке выявленных госэкспертизой замечаний по разделу «Мероприятия ГО и ЧМ» (37 замечаний) не соответствует условиям заключенного сторонами контракта.

Отрицательным заключением ОГУ «Центр госэкспертизы по Воронежской области»  указано на наличие недостатков по разделам: «Мероприятия по охране окружающей среды», «Мероприятия по обеспечению санитарно-эпидемиологичесского благополучия населения и работающих», «Мероприятия пожарной безопасности», «Сметы на строительство».

Оценивая названные замечания, судом установлено, что большинство из них было сделано ОГУ «Центр госэкспертизы по Воронежской области» ранее по результатам исследования проектной документации, что отражено в письмах исх. №735-04 от 13.10.2008г. (т.1, л.д.50-54), №036-04 от 26.01.2009г. (т.1, л.д.55-70).

Письмом б/н от 22.07.2008г. подрядчик обязался откорректировать проектно-сметную документацию по результатам экспертизы в течение 14 рабочих дней (т.1, л.д.32).

Письмом от 14.11.2008г. заказчик потребовал от подрядчика произвести корректировку выявленных ОГУ «Центр госэкспертизы по Воронежской области» замечаний и представить откорректированную документацию.

Письмами №84 от 20.04.2009г., №98 от 15.05.2009г. заказчик повторно потребовал представить откорректированную документацию. Также письмом №98 от 15.05.2009г. заказчик потребовал дополнить проектную документацию разработкой внутриплощадочных инженерных сетей.

Из материалов дела следует, что по накладной №5 от 06.10.2008г.  (т.2., л.д.15) подрядчиком была передана, а заказчиком принята исправленная проектная документация, в т.ч. разделы 07** - Молниезащита и заземление, 08** - пожарная безопасность,  а также статический расчет рам каркаса, расчет реакции опор, расчет на отсутствие температурных швов в фундаментной плите, инсоляционный график и расчет инсоляции, расчет каркаса лестницы у оси 1 с указанием нагрузок, расчет путей эвакуации, расчет каркасов трибун с указанием нагрузок, расчет фундаментной плиты.

По накладной №5 от 09.10.2008г. указанные документы были переданы заказчиком ОГУ «Центр госэкспертизы по Воронежской области».

По накладной от 17.12.2008г. заказчику передана повторно откорректированная ПСД, в т.ж. по разделу «Охрана окружающей среды», а также отдельные листы раздела КЖ и АР.

Между тем, из содержания представленного отрицательного заключения ОГУ «Центр госэкспертизы по Воронежской области» №36-5-0170-09 следует, что в списке представленных на экспертизу документов отсутствуют вышеуказанные документы, переданные заказчику по накладной №5 от 06.10.2008г.

По запросу апелляционного суда ОГУ «Центр госэкспертизы по Воронежской области» были представлены материалы архивного дела по отрицательному заключению №36-5-0170-09. Оценив представленные материалы, судом установлено, что они не содержат сведений о том, что при принятии отрицательного заключения №36-5-0170-09 ОГУ «Центр госэкспертизы по Воронежской области» была учтена откорректированная ПСД, переданная подрядчиком заказчику по накладным от 06.10.2008г. и от 17.12.2008г.

При этом судом учитывается, что в отрицательном заключении №36-5-0170-09 имеется указание на наличие замечаний к разделам КЖ, согласно п.10 заключения, не представлен расчет каркасов трибун, имеются замечания к разделу «Охрана окружающей среды» и т.д.

Также из содержания заключения следует, что ОГУ «Центр госэкспертизы по Воронежской области» выявлено несоответствие представленного задания на проектирование установленным требованиям, а также непредставление дополнительных инженерно-геологических изысканий, проектной документации по внешнему инженерному обеспечению. Между тем, заказчиком не представлено доказательств, подтверждающих возложение на подрядчика обязанности по корректировке технического задания и предоставлению указанных документов.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, заявляя требования об обязании подрядчика  откорректировать проектную документацию объекта «Спортивный комплекс с универсальным игровым залом на стадионе «Чайка» - г.Воронеж, ул.Краснознаменная, д.101» по результатам государственной экспертизы ОГУ «Центр госэкспертизы по Воронежской области» истцом не представлено обоснования возможности корректировки указанных замечаний с учетом вышеизложенных обстоятельств.

Возложение на подрядчика обязанности по устранению в полном объеме замечаний, содержащихся в отрицательном заключении ОГУ «Центр госэкспертизы по Воронежской области» при отсутствии достоверных данных, подтверждающих обоснованность указанных замечаний, не соответствует требованиям законодательства. При этом суд апелляционной инстанции лишен возможности самостоятельно установить обоснованность каждого из содержащихся в заключении ОГУ «Центр госэкспертизы по Воронежской области» замечаний, поскольку для разрешения указанного вопроса необходимо наличие специальных познаний.

Ходатайств о назначении судебной экспертизы для оценки качества выполненных подрядчиком работ, сторонами в ходе рассмотрения дела судом первой и апелляционной инстанции заявлено не было.

Кроме того, суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных исковых требований об обязании подрядчика откорректировать проектную документацию объекта «Спортивный комплекс с универсальным игровым залом на стадионе «Чайка» г.Воронеж, ул.Краснознаменная, д.101» по результатам государственной экспертизы ОГУ «Центр госэкспертизы по Воронежской области» от 10.07.2009г. указал на то, что заказчиком избран ненадлежащий способ защиты права.

Статья 12 Гражданского Кодекса РФ в качестве одного из способов защиты гражданских прав предусматривает присуждение к исполнению обязанностей в натуре. Применение данной нормы закона конкретизировано в главе 25 Гражданского Кодекса РФ, в частности,  в статье 397 ГК, согласно которой, в случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

По муниципальному контракту на  выполнение проектных и изыскательских работ обязанностью подрядчика (должника) является надлежащее исполнение определенных в договоре работ в натуре. В случае нарушений, как правило, возникающих по субъективным или объективным причинам, связанных с деятельностью подрядчика, заказчик (кредитор) может получить реальную защиту не возложением обязанности устранить недостатки в натуре, которые могут быть допущены вновь, а путем исполнения обязательства за должника, как это предусмотрено статьей 397 Гражданского Кодекса РФ. Кроме того, возникает право требования возмещения убытков на основании данной нормы закона и положений пункта 3 статьи 723 Гражданского Кодекса РФ.

Должник будет обязан в этом случае возместить понесенные кредитором необходимые расходы и другие убытки.

На основании изложенного, суд пришел к обоснованному выводу о том, что истцом избран не тот способ защиты нарушенного права, который подлежит применению, и может быть реально исполним.

Аналогичная правовая позиция отражена в Постановлениях ФАС Центрального округа от 15 июня 2010 г. № Ф10-2353/10 по делу № А09-8125/2009; № Ф10-1492/10 от 12.05.2010 по делу № А64-4083/09; № Ф10-1494/10 от 06.05.2010 г. по делу № А68-3428/08-155/2-298/17.

С учетом установленных обстоятельств, в удовлетворении требований об обязании подрядчика исполнить обязательства по контракту №3 на выполнение работ для муниципальных нужд от 26.11.2007г., а именно откорректировать проектную документацию объекта «Спортивный комплекс с универсальным игровым залом на стадионе «Чайка» г.Воронеж, ул.Краснознаменная, д.101» по результатам государственной экспертизы ОГУ «Центр госэкспертизы по Воронежской области» от 10.07.2009г. судом правомерно отказано.

Также заказчиком заявлены требования о взыскании неустойки за период с 10.11.2008г. по 16.06.2009г. в размере 6 483 699,76 рублей.

В силу ст.ст.329, 330 Гражданского Кодекса РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штрафом, пеней), т.е. определенной законом или договором денежной суммой, которую должник должен уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 1 статьи 401 Гражданского Кодекса РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

В соответствии с пунктом 11 статьи 9 ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» №94-ФЗ от 21.07.2005г. в случае