Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2010 по делу n А08-3314/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

              П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

19 ноября 2010 г.                                                       Дело № А08-3314/2010-26

г.Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 16.11.2010.

Постановление в полном объеме изготовлено  19.11.2010.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                      Миронцевой Н.Д.,

судей                                                                                    Семенюта Е.А.,

                                                                                    Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  Сычевой Е.И.,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области: Свешников Д.Н., специалист-эксперт отдела рынков и естественных монополий, по доверенности;

от открытого акционерного общества «Белгородская сбытовая компания»: Король А.С., представитель, по доверенности; Берлетов В.В., представитель по доверенности;

от открытого акционерного общества  «Эфко»: представитель не явился, извещено надлежащим образом;

от открытого акционерного общества «Первая сбытовая компания»: представитель не явился, извещено надлежащим образом;

  рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области на решение Арбитражного суда Белгородской области от 03.09.2010  по делу № А08-3314/2010-26, принятое судьей Бутылиным Е.В., по заявлению открытого акционерного общества «Белгородская сбытовая компания» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области, третьи лица: открытое акционерное общество «Эфко», открытое акционерное общество «Первая сбытовая компания», о признании решения и предписания недействительными,

                                                УСТАНОВИЛ:

ОАО «Белгородская сбытовая компания (далее также – заявитель)    обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области (далее также – ответчик, антимонопольный орган, управление) № 1203/3 от 06 апреля 2010 года и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области № 76 от 06 апреля 2010 года.

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 03.09.2010 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением, антимонопольный орган обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, считая его незаконным и необоснованным, ссылаясь при этом на нарушение норм материального и процессуального права. По мнению ответчика, заявителем допущено необоснованное затягивание сроков согласования ОАО «Первая сбытовая компания» Перечня средств измерений для целей коммерческого учета по точкам поставки ОАО «БСК» – ОАО «Первая сбытовая компания» по ГПТ потребления ОАО «ЭФКО», в связи с чем были созданы препятствия последнему в доступе на оптовый рынок электроэнергии в отношении потребителя ОАО «ЭФКО». Полагает оспариваемые решение и предписание законными и обоснованными. В судебном заседании апелляционной инстанции представитель управления поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель открытого акционерного общества «Белгородская сбытовая компания»  возражал против доводов апелляционной жалобы, считал обжалуемое решение законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом в отсутствие представителей открытого акционерного общества  «Эфко»,  открытого акционерного общества «Первая сбытовая компания», надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Согласно ст. 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв до 16.11.2010.

Арбитражным апелляционным судом установлено следующее.

ОАО «Первая сбытовая компания» обратилось с жалобой на действия ОАО «Белгородская сбытовая компания» в ФАС России 05.08.2009. В порядке подчиненности данная жалоба была направлена в УФАС по Белгородской области 07.09.2009.

Управлением 24.03.2010 было рассмотрено дело № 450-09-АЗ, возбужденное в отношении ОАО «Белгородская сбытовая компания» по жалобе ОАО «Первая сбытовая компания» по признакам нарушения ч.1 ст. 10 ФЗ от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Как видно из переписки между ОАО «Белгородская сбытовая компания» и ОАО «Первая сбытовая компания» 21.07.2009 и 28.07.2009 последняя обратилось в БСК с письмами о согласовании перечней средств измерений в сечении ОАО «Белгородская сбытовая компания» - ОАО «Первая сбытовая компания» по вновь регистрируемым ГТП потребления потребителей. Перечни средств измерений были согласованы по потребителям - ОАО «ОЭМК», ЗАО «ЗНОиМ», ОАО «Белгородасбестоцемент», ОАО «Стройматериалы», ОАО «ЖБК-1». Оставшийся Перечень средств измерения по точкам в сечении ОАО «Белгородская сбытовая компания» - ОАО «Первая сбытовая компания» по ГТП ОАО «Эфко» не был подписан в виду неактуальности схемы подключения потребителя к сетям филиала - ОАО «МРСК Центра» -«Белгородэнерго», а именно: - перечень выполнен без указания    номеров    точек    измерения    изображенного     на    схеме     присоединения    к    внешней электрической сети (Приложение 11 к Договору о присоединении к торговой системе оптового рынка), в перечне средств измерений не указаны места установки счетчиков (указаны обобщенно подстанции); перечень выполнен без указания номеров точек измерения изображенных на схеме присоединения к внешней электрической сети, по количеству точек измерений информация представленная в перечне расходится с последней Редакцией приложения № ЗБ к договору энергоснабжения № 7220043 от 01.01.2007.

Кроме того, сечение считалось БСК неактуальным, т.к. на подстанции ПС 110кВ Алексеевка произошла авария и пожар, в результате которого огнем уничтожено РУ-10кВ и соответственно приборы учета по фидерам: КЛ ЮкВ № 10 и КЛ 10 кВ № 15, согласно акту расследования технологического нарушения № 12 от 11.07.2009 г., сгоревшее оборудование восстановлению не подлежит.

Согласно акту, 13.07.2009 потребители, запитанные от указанной подстанции, запитаны от резервных источников по временной схеме.

О данных обстоятельствах БСК сообщило ОАО «Первая сбытовая компания», а также указало в письме от 25.08.2009, что ПСИ будет согласован после восстановления схемы энергоснабжения ОАО «Эфко».

В письме от 19.08.2009 ОАО «Первая сбытовая компания» сообщило, что схема будет восстановлена 15.09.2009, а 10.09.2009 направило в адрес заявителя письмо, в котором указало, что схема энергоснабжения восстановлена. Однако акты проверки приборов учета, с целью пригодности приборов коммерческого учета представили 23.09.2009.

При этом, п. 6.7. регламента коммерческого учета электроэнергии и мощности (приложение № 11 к договору о присоединении к торговой системе оптового рынка) для согласования Перечня средств измерения    тридцатидневный срок, начало которого, по мнению заявителя, следует исчислять с  10.09.2009 (с момента  уведомления ОАО  «Первая сбытовая компания» о восстановлении нормальной схемы электроснабжения ОАО «Эфко».

После рассмотрения специалистами БСК представленных     23.09.2009 актов о проверке приборов учета выяснилось, что учет, согласно представленным документам, оказался не пригоден к коммерческим расчетам, в связи с истекшим сроком метрологической поверки, о чем в письме № 3/3411 от 30.09.2009 было сообщено ОАО «Первая сбытовая компания».

01.10.2009 письмом № 145 ОАО «Первая сбытовая компания» объяснило, что при составлении актов проверки приборов учета № 000071 от 09.09.2009 №000074 от 09.09.2009, были допущены ошибки в части даты поверки счетчиков электрической энергии и направило копию письма от филиала ОАО «МРСК Центра» - «Белгородэнерго» № БЛ/04-02/4052 от 01.10.2009 содержащее копии новых актов проверки приборов учета без подписи представителя потребителя ОАО «Эфко».

В целях проверки информации указанной в актах БСК направила представителя на ПС «Алексеевка-110», однако сотрудники филиала ОАО «МРСК Центра»-«Белгородэнерго», в ведении которой находится данная подстанция, отказались допускать на объект сотрудника ОАО «Белгородская сбытовая компания», несмотря на заранее оформленное письмо с просьбой о допуске, для проверки сведений отраженных в представленных документах ОАО «Первая сбытовая компания».

Письмом от 12.10.2009 заявитель предложил ОАО «Первая сбытовая компания» организовать совместную проверку с выездом специалистов организаций. После согласования срока проведения комплексной проверки 16.10.2009 совместно со специалистами филиала ОАО «МРСК Центра» - «Белгородэнерго», ОАО «Первая сбытовая компания» была проведена проверка путем визуального осмотра состояния средств измерений яч. №7 КЛ 10 кВ №10 и яч. № 23 КЛ 10 кВ № 15 ПС 110 кВ «Алексеевка-районная» на предмет наличия пломб на клеммных крышках приборов учета, промежуточных клеммников измерительных трансформаторов тока и напряжения. По результатам визуального осмотра замечаний не выявлено.

Письмом № 3/3644 от 20.10.2009 направило в ОАО «ПСК» подписанные перечни средств измерений для целей коммерческого учета по точкам поставки в сечении ОАО «Белгородская сбытовая компания» - ОАО «Первая сбытовая компания» по ГТП потребления ОАО «Эфко».

Исследовав указанные обстоятельства, антимонопольным органом принято решение, изготовленное в окончательной форме 06.04.2010, согласно которому, БСК признано нарушившим ч.1 ст.10 ФЗ «О защите конкуренции», при этом нарушение выразилось в злоупотреблении доминирующим положением путем необоснованного затягивания сроков согласования Перечня средств измерения для целей коммерческого учета, что создало препятствия к доступу ОАО «Первая сбытовая компания» на оптовый рынок электроэнергии (мощности) (т.1 л.д. 13-22).

В тот же день УФАС вынесло в отношении ОАО «БСК» предписание № 76 от 06.04.2010 о прекращении нарушения ч.1. ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции», для чего в месячный срок предложило подписать соглашение об информационном обмене с ОАО «Первая сбытовая компания» (т.1 л.д. 23).

В качестве обстоятельств, позволяющих УФАС квалифицировать действия БСК по согласованию перечня средств измерений с ОАО «Первая сбытовая компания» как нарушение ч. 1. ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции» в решении указано на то, что перечень средств измерений был рассмотрен заявителем с существенным нарушением сроков, установленных п. 8 «Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка», утвержденных Постановлением Правительства РФ № 861 от 27.12.2004, что фактически лишило ОАО «Первая сбытовая компания» возможности выйти на оптовый рынок электроэнергии в 2010 году.

Посчитав свои права и законные интересы нарушенными указанным решением и предписанием, ОАО «Белгородская сбытовая компания» обратилось в суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела,  заслушав представителей заявителя и антимонопольного органа, суд  апелляционной инстанции пришел к следующему.

Отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, урегулированы нормами Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Статьей 10 названного закона (п. 9 ч. 1) запрещается действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

В силу ст. 5 ФЗ «О защите конкуренции» доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, также доминирующем положением признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

Согласно ст. 25 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» объектом антимонопольного контроля являются действия субъектов оптового или розничных рынков, занимающих доминирующее положение на указанных рынках.

Как видно из материалов дела, ОАО «Белгородская сбытовая компания» согласовало перечни средств измерений для целей коммерческого учета по точкам поставки БСК - ОАО «Первая сбытовая компания» по потребителю ОАО «Эфко» только 20.10.2009, т. е. спустя 92 дня со дня направленного первичного письма (21.07.2009), в то время, как схема электроснабжения ОАО «Эфко» была полностью восстановлена после аварии 10.09.2009.

Вместе с тем, ОАО «Белгородская сбытовая компания» (ИНН 3123110760) приказом Белгородского УФАС России № 45 от 19.02.2007 включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% по товарной группе 13 реализация     (поставка)    электрической    энергии    с     долей    свыше     50%    в    географических границах Белгородской области (т.2 л.д. 49-50).

Антимонопольный орган сделал вывод о доминирующем положении ОАО «Белгородская сбытовая компания» на основании приказа УФАС по Белгородской области № 45 от 19.02.2007 «О внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов», из которого следует, что БСК включено в Реестр хозяйствующих субъектов в границах товарного рынка Белгородской области по  продаже (поставке) электроэнергии.

Как правильно указал арбитражный суд первой инстанции, данный   вывод    сделан   УФАС   без    учета    того,    что заявитель занимает доминирующее   положение   на  розничном  рынке   по   продаже  (поставке)  электроэнергии,  а спорные отношение возникли на оптовом рынке по продаже (поставке) электроэнергии.

Антимонопольный орган установил своим решением, что само ОАО «Первая сбытовая компания» является субъектом оптового рынка (регистрационный номер в реестре субъектов оптового рынка: 2.1.0303), заключило договор о присоединении к торговой системе