Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2010 по делу n А35-5396/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

30 ноября 2010 года                                                           Дело № А35-5396/2010

г. Воронеж                                                                                                       

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2010 г.

Постановление в полном объеме изготовлено  30 ноября 2010 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                          Потихониной Ж.Н.,

судей                                                                                     Барковой В.М.,

                                                                                               Сурненкова А.А.,       

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лемяскиным Н.Ю.,

при участии:

от ООО «ФортунаСити»: Ткаченко А.А., представитель, доверенность №15 от 25.06.2010г.;

от ФНС России: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от ИП Елисеенко Е. В.: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от ООО «Евромир»: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от учредителя ООО «ФортунаСити» Тишина А.А.: представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной налоговой службы в лице ИФНС России по г. Курску на решение Арбитражного суда Курской области от 13.09.2010 года по делу №А35-5396/2010 (судья Побережная Н.В.) по иску Федеральной налоговой службы в лице ИФНС России по г. Курску к ООО «ФортунаСити», Елисеенко Евгению Владимировичу, при участии третьего лица: ООО «Евромир», о ликвидации юридического лица,

УСТАНОВИЛ:

Федеральная налоговая служба в лице ИФНС России по г. Курску (далее – ИФНС России по г. Курску, истец) обратилась в Арбитражный суд Курской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «ФортунаСити» (далее – ООО «ФортунаСити», ответчик) о ликвидации. Обязанности по ликвидации истец просила возложить на учредителя ООО «ФортунаСити» – Елисеенко Евгения Владимировича.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено общество с ограниченной ответственностью «Евромир» (далее – ООО «Евромир», третье лицо).

Решением Арбитражного суда Курской области от 13.09.2010г. в удовлетворении иска отказано.

 Не согласившись с принятым решением и ссылаясь на его  незаконность и необоснованность, ИФНС России по г. Курску обратилась в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 13.09.2010г. отменить.

В судебное заседание апелляционной инстанции представители ИФНС России по г. Курску, ИП Елисеенко Е. В., ООО «Евромир» и учредителя ООО «ФортунаСити» Тишина А.А. не явились.

Через канцелярию суда от ООО «Евромир» поступило заявление о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя.

Учитывая, что суд располагает доказательствами надлежащего извещения указанных выше лиц о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба  рассматривалась в отсутствие их представителей в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

Представитель ООО «ФортунаСити» против доводов апелляционной жалобы возражал, считает обжалуемое решение законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения представителя ООО «ФортунаСити», явившегося в судебное  заседание, считает  решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО «ФортунаСити» зарегистрировано в качестве юридического лица в  ИФНС России по г. Курску – 02.10.2008г. (ОГРН 1084632010726). Уставный капитал общества составляет 10 000 руб.

На основании приказа заместителя начальника ИФНС России по г. Курску №5 от 28.01.2010г. главным государственным налоговым инспектором ИФНС России по г. Курску Макаровым А.Н. совместно с помощником прокурора Сеймского округа г. Курска Симоненковым К.В., старшим оперуполномоченным УРЧКМ по линии БЭП№2 при УВД по Курской области Ильиным А.Ю., заместителем начальника отдела ЦБППр и ИАЗ УВД по Курской области майором милиции Цукановым В.Г., старшим лейтенантом милиции Брежневым М.Н. проведена проверка соблюдения Федерального закона от 11.11.2003 №138-ФЗ «О лотереях» в игровом клубе ООО «ФортунаСити», расположенном по адресу: г.Курск, ул. Энгельса, 70.

Ссылаясь на то, что ООО «ФортунаСити» в нарушение статей 5, 6, 9  Федерального закона от 29.12.2006г. №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации, проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» фактически осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорной зоны, истец обратился в суд с настоящим требованием.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для ликвидации ООО «ФортунаСити».

Суд апелляционной инстанции считает выводы арбитражного суда соответствующими законодательству и фактическим обстоятельствам дела, исходя из следующего.

В соответствии с пунктами 2, 3 статьи 61 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо может быть ликвидировано по решению суда в случае осуществления деятельности с неоднократными или грубыми нарушениями закона или иных правовых актов. Указанное требование может быть предъявлено в суд государственным органом или органом местного самоуправления, которому право на предъявление такого требования предоставлено законом.

В данном случае в обоснование требования о ликвидации ООО «ФортунаСити» истец ссылается на то обстоятельство, что общество в нарушение требований Федерального закона от 29.12.2006г. №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации, проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» осуществляет деятельность по проведению азартных игр посредством использования игровых автоматов вне игорной зоны, указывая при этом, что занимается проведением лотереи.

Согласно пунктам 1, 6, 18 статьи 4 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации, проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; игровой автомат – это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В соответствии с пунктом 2 статьи 5 указанного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

На территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область (данная игорная зона включает в себя часть территории каждого из указанных субъектов Российской Федерации) (п. 2 ст. 9 ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации, проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»).

Согласно пунктам 1, 4 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003г. № 138-ФЗ «О лотереях» лотерея – игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором   лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе  и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Розыгрыш призового фонда лотереи – процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши.

Лотерейное оборудование – это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами (п.14 ст.2 ФЗ «О лотереях»).

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, по результатам проведенной проверки соблюдения Федерального закона от 11.11.2003г. №138-ФЗ «О лотереях» в игровом ООО «ФортунаСити» был составлен акт №18 о том, что ООО «ФортунаСити» осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр.   

В связи с тем, что в деятельности ООО «ФортунаСити» был установлен  состав административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, главным государственным налоговым инспектором ИФНС России по г. Курску Макаровым А.Н. в отношении ООО «ФортунаСити»  составлен протокол об административном правонарушении №000007 от 24.02.2010г.

ИФНС России по г. Курску на основании ч.3 ст.23.1 КоАП РФ обратилась в арбитражный суд с целью привлечения ИП Елисеенко Е. В. к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Курской области от 26.03.2010г. по делу №А35-2214/2010, оставленным без изменения Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2010г., в удовлетворении заявленного требования отказано.

Из вышеуказанного решения следует, что на основании договора №П2/85/07/09 от 28.07.2009г. ООО «Евромир» и ООО «ФортунаСити» заключили договор на проведение негосударственной стимулирующей лотереи «Поймай удачу!».  

ООО «Евромир» заключило с ООО «ФортунаСити» договор на переоборудование (модернизацию) игрового оборудования в лотерейное путем демонтажа купюроприемника и приведения оборудования в соответствие с требованиями законодательства о лотереях. Согласно техническим паспортам и сертификатам соответствия, эксплуатируемое ООО «ФортунаСити» оборудование является лотерейным. Из сертификатов соответствия следует, что указанному лотерейному оборудованию присвоен код 401200. Согласно Общероссийскому классификатору продукции ОК 005-93 это соответствует классу продукции - «сети, системы и комплексы, вычислительные, электронные, цифровые». Документы не содержат ссылок на то, что данное оборудование является игровым.

В технических паспортах на оборудование указано, что лотерейное оборудование VIDEOGAME-1 ТУ 9685-001-59782623-2008 предназначено для проведения лотерейных розыгрышей с денежным выигрышем, изготовлено на предприятии ООО «Евромир» г.  Калуга.

В материалы дела не представлено каких-либо иных доказательств того, что проверенное налоговым органом оборудование является игровым (ст.ст. 9, 65 АПК РФ).

Из решения Арбитражного суда Курской области от  26.03.2010г. по делу №А35-2214/2010 также усматривается, что протоколом об административном правонарушении №000007 от 24.02.2010г. не подтверждено наличие события административного правонарушения, вменяемого ООО «ФортунаСити», а именно – осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари без соответствующего разрешения (лицензии).

Таким образом, судами двух инстанций при рассмотрении дела №А35-2214/2010 дана оценка протоколу об административном правонарушении от 24.02.2010г. на предмет установления им факта  организации ответчиком  и проведения азартных игр.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Анализ пункта 2 статьи 61 Гражданского кодекса РФ позволяет сделать вывод, что принятие решения о ликвидации общества это право суда, а не его обязанность.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении № 14-П от 18.07.2003 отсутствие в п. 2 ст. 61 ГК РФ конкретного перечня положений, нарушение которых может привести к ликвидации юридического лица, не означает, что данная санкция может применяться по одному лишь формальному основанию - в связи с неоднократностью нарушения обязательных для юридических лиц правовых актов. Исходя из общеправовых принципов юридической ответственности (в том числе наличия вины) и установленных ч. 3 ст. 55 Конституции РФ критериев ограничения прав и свобод, соблюдение которых обязательно не только для законодателя, но и для правоприменителя, оспариваемая норма предполагает, что неоднократные нарушения закона в совокупности должны быть столь существенными, чтобы позволить арбитражному суду - с учетом всех обстоятельств дела, включая оценку характера допущенных юридическим лицом нарушений и вызванных им последствий, - принять решение о ликвидации юридического лица в качестве меры, необходимой для защиты прав и законных интересов других лиц.

Таким образом, формально-нормативные показатели, с которыми законодатель связывает необходимость ликвидации общества, должны объективно отображать наступление критического для юридического лица финансового