Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2011 по делу n А48-4519/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

15 апреля  2011 года                                                     Дело № А48-4519/2010

город Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 8 апреля  2011 года

Постановление в полном объеме изготовлено 15 апреля  2011 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                  Протасова А.И.,

судей                                                                           Семенюта Е.А.,

                                                                                     Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Князевой Г.В.,

при участии:

от ООО «Орловский машиностроительный завод строительно-дорожной техники»: представитель не явился, извещено надлежащим образом;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области: Гришуновой Е.Н. ведущего специалиста-эксперта управления, доверенность №5/04 от 11.01.2011;

от ООО «ОРЕЛТЕПЛОГАЗ»: Коровушкиной Е.В.  представителя по доверенности № 9  от 01.02.2010;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Орловский машиностроительный завод строительно-дорожной техники» на решение Арбитражного суда Орловской области от 16.02.2011 по делу №А48-4519/2010 (судья Полинога Ю.В.) по заявлению ООО «Орловский машиностроительный завод строительно-дорожной техники» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области о признании незаконным постановления,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Орловский машиностроительный завод строительно-дорожной техники» (ОГРН 1055752077468) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области о признании незаконным постановления управления от 11.11.2010 №153 по делу №142-10АЗ о наложении административного штрафа.

Дело рассматривалось с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора общества с ограниченной ответственностью «Орелтеплогаз».

Решением от 16.02.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество с ограниченной ответственностью «Орловский машиностроительный завод строительно-дорожной техники» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, нарушение норм материального права.

При этом заявитель апелляционной жалобы указывает, что факт несвоевременного направления договора технологического присоединения ООО «Орелтеплогаз» к электрическим сетям общества не может являться самостоятельным доказательством нарушения антимонопольного законодательства.

В судебное заседание Общество с ограниченной ответственностью «Орловский машиностроительный завод строительно-дорожной техники» не явилось, о месте и времени рассмотрения дела извещено надлежащим образом.

Дело рассматривалось в отсутствие указанного лица в порядке ст.ст. 156, 266 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в соответствии с договором аренды объектов коммунальной инфраструктуры № 1/09 от 29.09.2009, заключенным между ОАО «Орелгортеплоэнерго» и ООО «Орелтеплогаз», последний владеет и пользуется социально значимыми объектами  коммунальной инфраструктуры: зданиями, сооружениями, оборудованием, магистральными и квартальными тепловыми сетями г. Орла, позволяющие вырабатывать, принимать и передавать тепловую энергию.  ООО «Орелтеплогаз» имеет технологическое присоединение с подстанцией Общества с ограниченной ответственностью «Орловский машиностроительный завод строительно-дорожной техники» на точку присоединения мощности в размере 5 кВт.

01.02.2010 ООО «Орелтеплогаз» обратилось с заявкой в ООО «ОМЗ СДТ» на технологическое присоединение энергопринимающих устройств ООО «Орелтеплогаз» мощностью 100 кВт, расположенных по адресу: г. Орел, Кромское шоссе. 8.

После получения уведомления ООО «ОМЗ СДТ» от 01.02.2010 о наличии технической возможности развития точки присоединения  мощности в размере 5 кВт, специально для дальнейшего распределения энергии на иные энергопринимающие устройства ООО «Орелтеплогаз» 11.02.2010 был приобретен щит распределительный ЩР-0400-8УХЛЗ с уровнем напряжения 0,4 кВ.

09.02.2010 ООО «ОМЗ СДТ» адресовало ООО «Орелтеплогаз» уведомление о несоблюдении Правил технологического присоединения в части подачи заявки.

ООО «Орелтеплогаз» обратилось в антимонопольный орган с заявлением от 15.02.2010 №308, в  котором указало на затягивание заявителем заключения с ООО «Орелтеплогаз» договора технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства и его исполнения.

16.02.2010 ООО «Орелтеплогаз» направило ООО «ОМЗ СДТ» дополнительные сведения к первоначальной заявке на технологическое присоединение.

19.02.2010 ООО «ОМЗ СДТ» вновь направило в адрес ООО «Орелтеплогаз» уведомление о том, что в заявке от 16.02.2010 отсутствуют необходимые сведения, предусмотренные Правилами технологического присоединения.

26.02.2010 ООО «Орелтеплогаз» предоставил все недостающие сведения к заявке на технологическое присоединение в полном объеме в соответствии с Правилами технологического присоединения.

19.03.2010 ООО «ОМЗ СДТ» направило письмо в адрес ООО «Орелтеплогаз» с информацией о том, что в отношении Заявителя осуществлено технологическое присоединение энергопринимающих устройств ООО «Орелтеплогаз» мощностью 100 кВт, расположенных по адресу: г. Орел, Кромское шоссе, 8 и одновременно запрошены документы, подтверждающие основание владения подключенных энергопринимающих устройств.

Письмом исх.№ 367 от 24.03.2010 ООО «Орелтеплогаз» сообщило, что документы, подтверждающие основание владения энергопринимающими устройствами были предоставлены ранее письмом исх. № 154 от 16.02.2010, копия договора аренды коммунальной инфраструктуры № 1/09 от 29.09.2009, повторно была направлена в адрес ООО «ОМЗ СДТ».

 ООО «Орелтеплогаз» дополнительно обратилось в антимонопольный орган с заявлением от 29.03.2010 №405, в котором указало на затягивание заявителем заключения с ООО «Орелтеплогаз» договора технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства и его исполнения.

На основании вышеуказанных заявлений управлением проведена внеплановая документарная проверка общества по соблюдению им требований Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

По результатам проверки управлением составлен акт от 07.05.2010 №104-10/04 АЗ ВнДП и вынесено решение от 17.08.2010 по делу №052-10/04АЗ, на основании которого общество признано нарушившим пункты 3, 8 и 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ, а также решением предписано рассмотреть вопрос о нарушении антимонопольного законодательства в порядке, установленном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

01.09.2010 ведущим специалистом-экспертом управления вынесено определение №142-10АЗ о возбуждении в отношении общества дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

По результатам расследования 29.10.2010 в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ.

Постановлением от 11.11.2010 №153 о наложении штрафа по делу №142-10АЗ об административном правонарушении общество привлечено к административной ответственности в виде штрафа в размере 100 000 руб. за нарушение статьи 14.31 КоАП РФ.

Не согласившись с постановлением от 11.11.2010 №153 о наложении штрафа по делу №142-10АЗ, общество с ограниченной ответственностью «Орловский машиностроительный завод строительно-дорожной техники»  обратилось в Арбитражный суд Орловской области  с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из того, что, несмотря на наличие технологической возможности присоединения по низкой стороне напряжения, ООО «ОМЗ СДТ» предлагало осуществить присоединения сети ООО «Орелтеплогаз» на невыгодных для ООО «Орелтеплогаз» условиях по стороне высокого напряжения и поскольку данное условие не было исключено ООО «ОМЗ СДТ» при повторном направлении проекта договора в адрес ООО «Орелтеплогаз», несмотря на возражения последнего, то указанные действия являются навязыванием невыгодных условий договора и нарушением подпункта 5 пункта 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Апелляционная коллегия соглашается с указанными выводами суда, считает их правомерными,  обоснованными и полагает необходимым при рассмотрении данного спора руководствоваться следующим.

Статьей 14.31 КоАП РФ для юридических лиц предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 КоАП РФ.

Согласно разъяснению Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащемуся в пункте 13 постановления Пленума от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", арбитражным судам при рассмотрении дел, связанных с нарушениями антимонопольного законодательства, выражающимися в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением, надлежит учитывать, что условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона № 135-ФЗ, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (статья 5 Закона № 135-ФЗ).

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Определение доминирующего положения хозяйствующих субъектов на товарных рынках отнесено к полномочиям территориального антимонопольного органа (пункт 10 части 1 статьи 23 Закона № 135-ФЗ, пункт 4.3 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 15.12.2006 № 324 (зарегистрирован в Минюсте России 24.01.2007 за № 8842).

Таким образом,  сетевые организации занимают доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии в границах протяженности принадлежащих им электрических сетей.

В соответствии с абзацем 8 пункта 2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.04 N 861, сетевыми организациями признаются организации, владеющие на праве собственности или на ином установленном федеральными законами основании объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых такие организации оказывают услуги по передаче электрической энергии и осуществляют в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, а также осуществляющие право заключения договоров об оказании услуг по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих другим собственникам и иным законным владельцам и входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть;

В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" территориальной сетевой организацией признается коммерческая организация, оказывающая услуги по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, не относящихся к единой национальной (общероссийской) электрической сети.

Как было установлено антимонопольным органом, у ООО «ОМЗ СДТ» установлены 3 трансформатора суммарной мощностью 2630КВт. Суммарная мощность подключенных трансформаторов составляет: 2630кВА х 0,85 = 2235 кВт.

Электросетевое хозяйство и высоковольтные сети принадлежат физическому лицу – гр. Буловиной О.Е. на праве собственности. В соответствии с договором аренды от 29.09.2009 № А01-11/09 ООО «ОМЗ СДТ» арендует у гр. Буловиной О.Е. имущество, перечисленное в приложении № 1 к договору аренды № А01-11/09 от 29.09.2009, в  том числе высоковольтные кабельные линии, трансформаторные подстанции КТП, КТП 10/0,4 кВ с трансформатором 63 кВА.

ООО «ОМЗ СДТ» являлось  сетевой организацией, участвующей в процессе передачи электрической энергии в части оказания услуг по обеспечению перетока электроэнергии на объект ООО «Орелтеплогаз», то есть являлось субъектом рынка, а, соответственно, являлось субъектом естественной монополии.

Доминирующее положение ООО «ОМЗ СДТ» подлежит  установлению на рынке услуг по технологическому присоединению энергопринимающих устройств в период совершения им действий, послуживших основанием для его привлечения к административной ответственности.

Из оспариваемого постановления следует, что основанием для привлечения общества к ответственности послужило установление следующих обстоятельств:

- создание обществом дискриминационных условий, выразившихся в создании