Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.05.2011 по делу n А35-13716/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

11 мая 2011 года                                                           Дело №А35-13716/2010

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 03.05.2011.

Постановление в полном объеме изготовлено 11.05.2011.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                               Семенюта Е.А.

судей                                                                                         Миронцевой Н.Д.

                                                                                         Протасова А.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Вашановой Д.Г.,

при участии:

от индивидуального предпринимателя Гришман Яны Сергеевны: Лозового И.П., адвокат, доверенность №1341-д от 07.10.2010,

от Отдела милиции №7 УВД по г. Курску: представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Гришман Яны Сергеевны на решение Арбитражного суда Курской области от 14.02.2011 по делу № А35-13716/2010 (судья Морозова М.Н.), по заявлению Отдела милиции №7 УВД по г. Курску Курской области к индивидуальному предпринимателю Гришман Я.С. о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации.

УСТАНОВИЛ:

Отдел милиции №7 УВД по г. Курску Курской области обратился в Арбитражный суд Курской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Гришман Яны Сергеевны (далее – ИП Гришман, предприниматель) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Курской области от 14.02.2011 по делу №А35-13716/2010 заявленное требование удовлетворено, предприниматель Гришман Я.С. привлечена к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 4000 рублей.

Не согласившись с принятым решением, ИП Гришман Я.С. обратилась в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции как незаконное и необоснованное и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы предприниматель указывает на то, что лотерейное оборудование, используемое ею не является игровыми автоматами, что по мнению предпринимателя подтверждается технической документацией завода изготовителя, техническими характеристиками, сертификатом соответствия и функциональными свойствами.

В судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представитель ИП Гришман Я.С. требования апелляционной жалобы поддержал.

Отдел милиции №7 УВД по г. Курску Курской области явку представителей в судебное заседание не обеспечил, направив суду заявление о рассмотрении дела в отсутствие его представителей и отзыв на апелляционную жалобу.

В представленном отзыве Отдел милиции №7 УВД по г. Курску  просил оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. Факт осуществления ИП Гришман предпринимательской деятельности по проведению азартных игр по адресу: г. Курск, Элеваторный пр. 2 без специального разрешения считает доказанным.

На основании статей 123, 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное разбирательство проходило в отсутствие лица, участвующего в деле, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

В порядке статей 163, 266 АПК РФ в судебном заседании 26.04.2011 объявлялся перерыв до 03.05.2011.

Исследовав материалы дела с учетом доводов апелляционной жалобы и отзыва, заслушав мнение представителя предпринимателя, суд апелляционной инстанции находит, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 13.11.2010 с целью пресечения незаконной деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Курской области следственно-оперативной группой Отдела милиции №7 УВД по г. Курску Курской области в соответствии со статьей 28.1 КоАП РФ, статьей 10 частями 1, 2 Закона РФ «О милиции» в лотерейном салоне, расположенном по адресу: г. Курск, Элеваторный пр., д.2, принадлежащем ИП Гришман, была проведена проверка соблюдения предпринимателем Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях».

В ходе проведения проверки был установлен факт осуществления ИП Гришман деятельности отвечающей признакам азартной игры под предлогом проведения стимулирующей лотереи «Райская удача с ПАРАДАЙС» с использованием оборудования, отвечающего признакам игровых автоматов, без специального разрешения.

13.11.2010 следственно-оперативной группой был произведен осмотр  помещения игрового салона «Мир лотерей», в ходе которого было обнаружено электронное оборудование, подпадающее под признаки игровых автоматов, что следует из протокола осмотра места происшествия от 13.11.2010.

Постановлением Отдела милиции №7 УВД по г. Курску от 22.11.2010 было отказано в возбуждении уголовного дела по факту проведения азартного игорного бизнеса лотерейным салоном, принадлежащим Гришман Я.С. по признакам статьи 171 Уголовного кодекса Российской Федерации. Материалы дела решено предоставить в БПР и АЗ ОМ-7 УВД по г. Курску для составления протокола об административном правонарушении по статье 14.1 части 2 КоАП РФ.

23.11.2011 заместителем начальника ОМ-7 УВД по г. Курску подполковником милиции С.В. Харич было вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

25.11.2010 инспектором БПР ОМ-7 УВД по г. Курску старшим лейтенантом милиции Петиной С.С. в присутствии представителя ИП Гришман Я.С., действовавшего на основании доверенности, составлен протокол об административном правонарушении №0824362/6239 от 25.11.2010.

На основании статьи 23.1 КоАП РФ Отдел милиции №7 УВД по г. Курску Курской области обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции, сделав выводы о наличии в действиях ИП Гришман Я.С. состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, и об отсутствии оснований для применения в данном случае положений статьи 2.9 КоАП РФ о малозначительности, удовлетворил требование, заявленное Отделом милиции №7 УВД по г. Курску.

Апелляционная инстанция полагает решение суда не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно статье 3 Закона № 244-ФЗ от 29.12.2006 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

Статьей 4 Закона №244-ФЗ определено, что азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

В соответствии с пунктом 16 статьи 4 Закона №244-ФЗ устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием.

Игровой автомат - это игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ).

В соответствии с пунктами 2, 3 статьи 5 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона № 244-ФЗ).

Частью 2 статьи 9 Закона № 244-ФЗ определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в частности, путем проведения аукциона или конкурса.

Таким образом, законодатель определил два обязательных условия осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр: первое - осуществление данной деятельности только при наличии соответствующего разрешения (лицензии); второе - осуществление данной деятельности только в определенных игорных зонах.

Согласно части 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Для выявления в составе деяния предпринимателя объективной стороны вменяемого административного правонарушения необходимо установить тот факт, что ИП Гришман в помещении, в котором проведена проверка, осуществляла деятельность по организации и проведению азартных игр.

Как следует из материалов дела, между ИП Гришман и ООО «ПАРАДАЙС» заключен договор поручения №46/12 от 09.07.2010, в соответствии с положениями пункта 1.1 которого ИП Гришман является оператором негосударственной Всероссийской стимулирующей лотереи «Райская удача с ПАРАДАЙС!» на лотерейном оборудовании с правом розыгрыша призового фонда лотереи и выдачи выигрышей выигравшим участникам. Стимулирующая лотерея должна проводиться строго по адресу г. Курск, Элеваторный проезд, д.2.

В соответствии с выпиской из государственного реестра всероссийских лотерей, в реестр внесены сведения о стимулирующей лотерее «Райская удача с ПАРАДАЙС!», проводимой на территории Российской Федерации в период с 20.05.2010 по 19.05.2011, государственный регистрационный номер Н200С/001866ФНС.

Организатором указанной лотереи является ООО «ПАРАДАЙС», зарегистрированное 123060, г. Москва, ул. Маршала Рыбалко, д. 16, корп.З.

В соответствии с положениями статьи 2 Федерального закона «О лотереях» № 138-ФЗ от 11.11.2003 (далее Закон №138-ФЗ) лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

Согласно пункту 6 статьи 2 Федерального закона «О лотереях» №138-ФЗ от 11.11.2003 организатор лотереи проводит лотерею непосредственно сам или через оператора лотереи. Таким образом, розыгрыш призового фонда должен осуществлять организатор либо оператор лотереи непосредственно.

В соответствии с частью 2 статьи 3 Федерального закона «О лотереях» № 138-ФЗ комбинированная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются как непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета, так и после проведения розыгрыша призового фонда лотереи.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 3 названного закона стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы, и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Стимулирующая лотерея должна оформляться выдачей лотерейного билета, квитанции, иного документа, либо иным способом, предусмотренным условиями лотереи. Для участия в стимулирующей лотереи не требуется внесения денежных средств за участие в игре. В соответствии с действующим законодательством при проведении стимулирующей лотереи отсутствует риск участника потерять принадлежащее имущество, в том числе денежные средства.

Статья 7 Закона № 138-ФЗ от 11.11.2003 указывает на непосредственную взаимосвязь проведения стимулирующей лотереи с реализацией товара (оказанием услуги).

В соответствии с пунктом 14 статьи 2 Закона №138-ФЗ лотерейным оборудованием является оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Статья 16 Федерального закона «О лотереях» № 138-ФЗ от 11.11.2003 закрепляет, что договор между организатором и участником стимулирующей лотереи является безвозмездным. Предложение об участии в стимулирующей лотерее должно сопровождаться изложением условии лотереи. Такое предложение может быть или нанесено на упаковку конкретного товара, или размещено иным способом, позволяющим без специальных знаний установить связь конкретного товара (услуги) и проводимой стимулирующей лотереи.

Статья 19 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» устанавливает требования к проведению розыгрыша призового фонда бестиражной лотереи.

Так, розыгрыш призового фонда бестиражной лотереи состоит в: 1) выявлении нанесенных на лотерейный билет скрытых надписей, рисунков или знаков, 2) сопоставлении выявленной участником бестиражной лотереи