Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.05.2011 по делу n А35-13716/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

информации, указанной в пункте 1 настоящей части, с условиями бестиражной лотереи.

Частью 3 статьи 9 Федерального закона «О лотереях» № 138-ФЗ от 11.11.2003 предусмотрено, что условия стимулирующей лотереи не должны включать в себя положения, позволяющие совершать участником стимулирующей лотереи действия с использованием механических, электрических, электронных или иных технических устройств для определения и (или) получения выигрышей, призов и (или) подарков.

В соответствии с п. 6.3.3 – 6.3.4 Условий стимулирующей лотерей «Райская удача с ПАРАДАЙС!» для того, чтобы принять участие в розыгрыше призового фонда бестиражного этапа потенциальному участнику необходимо приобрести товар в период с 20.05.2010 по 30.04.2011. На товаре, на специальном игровом поле, нанесен защитный скрэтч-слой, под которым находится надпись с указанием одного из номиналов выигрышей или пустое поле.

Пунктом 6.3.6 Условий прямо закреплено, что при приобретении товара и стирании защитного скрэтч-слоя на игровом поле Участник сразу может узнать, выиграл он или проиграл в бестиражном этапе.

Пунктом 6.5.1 Условий предусмотрено, что на товаре помимо игрового поля для розыгрыша призового фонда бестиражного этапа также нанесен уникальный номер, необходимый для участия в розыгрыше призового фонда тиражного этапа. При приобретении товара потенциальному участнику представителем организатора сообщаются дата и место проведения очередного тиража стимулирующей лотереи и сроки регистрации заявки участия в этом тираже.

Также условиями предусмотрено, что после приобретения товара участнику необходимо обратиться к представителю организатора в местах реализации товара и предъявить дисконтную карту с уникальным номером.

В соответствии с пунктом 6.5.2 Условий призовой фонд тиражного этапа разыгрывается отдельными тиражами по графику, установленному организатором.

Пункт 6.5.6 предусматривает, что розыгрыш Призового фонда тиража тиражного этапа проводится организатором единовременно среди всех участников посредством розыгрыша между всеми уникальными номерами, зарегистрированными в базе уникальных номеров тиража к моменту проведения розыгрыша соответствующего тиража с использованием лотерейного оборудования, оснащенного лотерейной программой – генератор случайных чисел.

Фактически, с учетом установленных обстоятельств, лицо, по мнению предпринимателя, являвшееся участником лотереи, после зачисления на его электронный счет эквивалента денежных средств, внесенных в кассу, с помощью имеющихся на оборудовании приспособлений (клавиш, рычагов) участвует в игре, смысл которой заключается в наборе определенного количества призовых очков. Полученные призовые очки данное лицо может обменять на денежный эквивалент. При этом существует риск потерять внесенные денежные средства.

По существу, такие участники лично осуществляли действия по запуску программы электронного оборудования с алгоритмом случайности, в котором осуществляются тиражи для единственного участника.

Таким образом, розыгрыш в рассматриваемых случаях в нарушение пункта 6 статьи 2 Закона №138-ФЗ осуществлялся самими участниками в отношении себя самих посредством электронного оборудования.

Как справедливо отметил суд первой инстанции применительно к положению пункта 6 статьи 2 Закона №138-ФЗ ни организатор ООО «ПАРАДАЙС», ни оператор ИП Гришман розыгрыша призового фонда не проводили.

Кроме того, в соответствии с Условиями проведения стимулирующей лотереи «Райская удача с ПАРАДАЙС!» данная лотерея по способу проведения является комбинированной и предусматривает проведение первого бестиражного этапа.

Бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи (часть 2 статьи 3 Закона №138-ФЗ)

При проведении бестиражной лотереи участник лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является ли его лотерейный билет выигрышным или нет.

Таким образом, проведение бестиражной лотереи не предусматривает возможности проведения розыгрыша на каком-либо оборудовании, не связывает возможность получения выигрыша с необходимостью проведения участником лотереи для самого себя розыгрыша на электронном оборудовании.

При этом как правильно установил суд области розыгрыш материального выигрыша ИП Гришман Я.С. в помещении по адресу г. Курск, Элеваторный пр., 2 проводился на электронном оборудовании, не предусмотренном условиями лотереи и действующим законодательством.

Тиражный этап лотереи «Райская удача с ПАРАДАЙС!» не проводился ИП Гришман Я.С. как оператором лотереи единовременно среди всех участников посредством розыгрыша между всеми уникальными номерами, поскольку, как следует из установленных обстоятельств, каждый посетитель проводил розыгрыш на электронном оборудовании самостоятельно для самого себя, без приобретения товара и регистрации уникального номера.

Порядок формирования и использования призового фонда лотереи определен в статье 17 Федерального закона «О лотереях», в соответствии с которой призовой фонд лотереи образуется или за счет выручки от проведения лотереи, или за счет организатора стимулирующей лотереи, должен использоваться исключительно на выплату, передачу или предоставление выигрышей выигравшим участникам лотереи.

В данном случае призовой фонд формируется за счет средств участников, внесенных в кассу.

Таким образом, фактически призовой фонд ИП Гришман Я.С. образован за счет денежных средств, внесенных и проигранных участниками лотереи.

Сведения о том, что был установлен призовой фонд и его размер предпринимателем в материалы дела не представлено.

В то же время наличие гарантированного призового фонда является основным отличием лотереи от иной азартной игры.

Таким образом, вывод суда области о том, что деятельность, осуществляемая ИП Гришман Я.С. по адресу г. Курск, Элеваторный пр., 2, не отвечает признакам лотереи, поименованным в Федеральном законе «О лотереях» № 138-ФЗ от 11.11.2003 является верным.

Действия игрока по внесению в кассу ИП Гришман Я.С. денежных средств и действия администратора лотерейного клуба по принятию денежных средств и зачислению эквивалента внесенной суммы на электронное оборудование, посредством которого осуществляется розыгрыш, являются достигнутым между участником азартной игры и ее организатором соглашением о выигрыше, основанном на риске, по правилам, установленным организатором азартной игры.

Указанные денежные средства в данном случае являются ставкой, поскольку передаются участником азартной игры организатору азартной игры и служат условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры ИП Гришман Я.С.

Учитывая, что возможность стать участником лотереи обусловлена внесением наличных денежных средств и заключением соглашения о возможности выигрыша, основанном на риске утраты внесенной денежной суммы, суд первой инстанции обоснованно сделал вывод о наличии в данном случае признаков азартной игры.

При этом суд обоснованно указал, что управление процессом определения выигрышной комбинации участником лотереи, а не работником предпринимателя, зачисление баллов в автомат, которые в последующем формируют сумму выигрыша и непосредственно влияют на его размер, а также возможность участника забрать выигрыш в любой момент также свидетельствует о наличии признаков азартной игры.

Факт совершения ИП Гришман административного правонарушения подтверждены совокупностью исследованных судом доказательств: показаниями опрошенной в ходе проверки Пронской Г.О., Телегиной Л.Н., постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела, определением о возбуждении дела об административном правонарушении от 23.11.2010 №6239, протоколом об административном правонарушении, протоколом осмотра места происшествия.

Нарушений требований закона при получении доказательств, влекущих невозможность их использования судом в ходе рассмотрения настоящего дела судом первой инстанции не установлено.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда области о доказанности факта осуществления ИП Гришман Я.С. без выданного в установленном порядке специального разрешения деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового, а не лотерейного оборудования.

Следовательно, рассматриваемая деятельность ИП Гришман Я.С. не является деятельностью по проведению стимулирующей лотереи, она не отвечает признакам лотереи, указанным в Федеральном законе от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях», деятельность организована по принципу азартной игры.

Доказательств обратного предпринимателем не представлено.

С учетом изложенного, в действиях предпринимателя усматривается состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьей 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно статье 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В рассматриваемом случае вина предпринимателя выразилась в следующем: являясь участником рынка организации и проведения азартных игр, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, пренебрегая данным требованием закона, ИП Гришман фактически осуществляла без специального разрешения (лицензии) данную деятельность в завуалированной форме под видом проведения стимулирующей лотереи и не приняла все зависящие от нее меры по прекращению данной деятельности.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что вина предпринимателя в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами.

Доказательств принятия предпринимателем всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства, материалы дела не содержат, суду апелляционной инстанции не представлено.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Существенных процессуальных нарушений закона при производстве по делу об административном правонарушении административным органом не допущено. Судом применена минимальная мера административной ответственности, установленная санкцией части 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, административный штраф в размере 4 000 рублей.

Доказательств, подтверждающих иное и доводы предпринимателя, не представлено ни в суд первой инстанции, ни в апелляционный суд с жалобой.

Оснований для освобождения заинтересованного лица от административной ответственности по признакам малозначительности судом первой инстанции не установлено.

Исходя из установленных обстоятельств, суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда о доказанности совершения ИП Гришман Я.С. административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьей 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что применяемое лотерейное оборудование не отвечает техническим характеристикам игровых автоматов отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку сама осуществляемая предпринимателем деятельность организована таким образом, что отвечает признакам азартной игры, определенным в Федеральном законе от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

Доводы апелляционной жалобы правомерных выводов суда первой инстанции не опровергают, и не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы ИП Гришман Я.С. не имеется.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Курской области от 14.02.2011 по делу №14-13716/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок по основаниям части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                                  Е.А. Семенюта 

Судьи                                                                                          Н.Д. Миронцева     

                                                                                                     А.И. Протасов