Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2011 по делу n А36-4347/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

словосочетания в целом, что усиливает графическое сходство, существующее между сравниваемыми обозначениями, и создает предпосылки для их визуального смешения.

Различия, существующие в графическом выполнении сравниваемых обозначений, выраженные в использовании разных регистров, незначительным наклоном вправо словосочетания «Ласточка-певунья», не создают нового уровня зрительного восприятия общего словесного элемента «Ласточка» и практически не влияют на общее зрительное впечатление.

При оценке смыслового сходства суд руководствовался тем, что сравниваемые обозначения содержат общий тождественный словесный элемент «Ласточка», что свидетельствует об общности заложенной в обозначения идеи. По данным Толкового словаря русского языка слово «певунья» представляет собой производное женского рода от слова «певун» ? тот, кто много поет, любит петь. В сочетании со словом «ласточка» данное слово выступает как вспомогательное, характеризующее слово «ласточка». По данным Энциклопедического словаря Ф.А. Брокгауза и И.А. Ефрона, материалов Википедии (т. 1 л.д. 21-25), ласточка относится к отряду певчих птиц, таким образом, описательный элемент «певунья» в обозначении ответчика является ничем иным, как указанием на отряд певчих птиц и не может являться элементом, позволяющим придать элементу «Ласточка» дополнительную различительную способность.

Наличие слова «певунья» в словосочетании «ласточка-певунья» не создает нового ассоциативного образа по отношению к слову «ласточка» и, соответственно, не заменяет его смыслового значения, что позволяет признать сравниваемые обозначения сходными до степени смешения по смысловому критерию.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что сопоставляемые обозначения «Ласточка» и «Ласточка-певунья» имеют высокую степень сходства по графическому, фонетическому и семантическому критериям.

Указанное исследование лексического, фонетического и графического свойств обозначений «Ласточка-певунья» и «ЛАСТОЧКА», послужило основанием для правомерного вывода суда о наличии сходства до степени смешения между товарным знаком истца № 124607 и комбинированного обозначения «Ласточка-певунья», применяемого в этикетках ответчика.

Кроме того, по мнению суда апелляционной инстанции, вопрос о сходстве до степени смешения указанных обозначений правомерно разрешен судом также с учетом позиции рядового потребителя, что следует из проведенного ОАО «Всероссийский центр изучения общественного мнения» социологического опроса.

На вопрос о том, какое слово в словосочетании «Ласточка певунья» является основным (смыслообразующим) 87,5 процентов респондентов указали на слово «ласточка». По мнению ответчика, представленный отчет ОАО «ВЦИОМ» является недостоверным, поскольку  согласно отзыву  Института социологии РАН на отчет ОАО «ВЦИОМ», названный вопрос требует наличия специальных познаний. Кроме того, в отчете указано на неэквивалентность слов «основное» и «смыслообразующее». Исходя из этого, в отчете сделан вывод о том, что  названные ошибки могли запутать респондентов и привести к ответам «наугад». Судебная коллегия полагает данные доводы необоснованными, поскольку оценка тождественности обозначений, в том числе с точки зрения их смыслового сходства, должна осуществляться с позиции рядового потребителя. Учитывая, что предложенный вопрос имел вариант ответа «затрудняюсь ответить», названные в отзыве обстоятельства не являются достоверными.

Согласно отчету ОАО «ВЦИОМ» 36,6 потребителей при выборе продукции прежде всего обратили бы внимание на слово «ласточка». Из отзыва Института социологии РАН следует, что формулировка поставленного перед респондентами вопроса является грамматически неверной, что может привести к неверной интерпретации вопроса. Между тем, данный вопрос также имел вариант ответа «затрудняюсь ответить».

По иным замечаниям, отраженным в отзыве Института социологии РАН, также были представлены письменные возражения ОАО «ВЦИМ».

Социологическое заключение Института социологии РАН от 13.01.2011 (т. 2 л.д. 77-89), представленное ответчиком, судом первой инстанции правомерно не принято во внимание.

При проведении социологического исследования в данном случае сравнивались не товарный знак и обозначение «Ласточка-певунья», используемое ответчиком, а этикеты продукции, маркированной товарным знаком «Ласточка» пяти разных производителей. В связи с этим данное исследование не может указывать на отсутствие или наличие сходства до степени смешения ввиду того, что сравнивались не товарный знак по свидетельству № 124607 «Ласточка» и используемое ответчиком обозначение, а этикеты. Предметом спора по данному делу является сравнение зарегистрированного товарного знака и обозначения, используемого ответчиком при маркировке (упаковке) продукции. Перед респондентами также были поставлены также вопросы о тождестве конфет в различных паковках, что также не связано с предметом настоящего спора.

Между тем,  из представленного ответчиком заключения также следует, что в отношении конфет «Ласточка» и «Ласточка-певунья» 18% респондентов указали, что их производит одна компания. 22% опрошенных ответили, что это одна и та же конфета.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникает вероятность смешения.

Таким образом, достаточным основанием для вывода о нарушении исключительного права будет являться вероятность и угроза смешения спорных обозначений.

Указанная правовая позиция также отражена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 18.07.2006 № 3691/06 по делу № А40-10573/04-5-92. Поскольку более 1/5 респондентов, согласно заключению Института социологии РАН, допустили смешение товара, на котором размещен товарный знак истца и товара, производимого ответчиком, это свидетельствует об имеющихся сомнениях покупателей и соответственно, об угрозе смешения спорных обозначений.

 Судом также правомерно отклонены выводы заключения патентного поверенного РФ Боковой А.А., представленного ответчиком (т. 2 л.д. 129-138), как необоснованные. Проводя анализ фонетического (звукового) сходства словесных обозначений, патентный поверенный пришел к выводу об отсутствии фонетического вхождения одного обозначения в другое. Между тем, указанный вывод прямо противоречит п. 14.4.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания. При анализе смыслового (семантического) сходства поверенный полагает, что в сравниваемых обозначениях отсутствует подобие заложенных в обозначениях понятий, идей; отсутствует совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение. Данные выводы, по мнению суда апелляционной инстанции, не соответствуют действительности.

Кроме того, судом области обоснованно отклонены выводы заключения ГОУ ВПО РГИИС от 12.10.2010 г. (т. 2 л.д. 67-76), поскольку одним из обоснований специалиста являлась ссылка на практику регистрации других товарных знаков в Патентном ведомстве. При этом, наличие регистрации различных товарных знаков, приведенных специалистом (т. 2 л.д. 72-73) не может свидетельствовать об отсутствии сходства до степени смешения между исследуемыми обозначениями.

Фактически использование ответчиком спорного обозначения осуществляется в противоречие с принципами надлежащей осмотрительности при выборе и использовании средств индивидуализации и недопущения недобросовестного использования экономических преимуществ, полученных в результате продвижения истцом своих знаков.

Согласно п. 1 ст. 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

В соответствии с п. 4 ст. 1515 Гражданского кодекса РФ правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

1)       в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;

2)       в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

Поскольку в обозначении ответчика непосредственно размещен товарный знак истца, оснований для отказа в удовлетворении исковых требований по пп.2 п.4 ст. 1515 ГК РФ, судебная коллегия не усматривает.

Как следует из заявленных исковых требований, расчет компенсации в размере 33 113 324 руб. 64 коп. произведен истцом исходя из положений подпункта 2 п. 4 ст. 1515 ГК РФ в размере двукратной стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак ответчика.

Данный размер рассчитан на основании данных ответчика об объеме выпуска конфет «Ласточка-певунья» в ноябре 2010 и их стоимости, полученной из справки ООО Торговая компания «Карамель Трейдинг» от 11.02.2011 (77 руб. 33 коп. за килограмм).

Цена, приведенная дилером в справке от 11.02.2011 сопоставима со стоимостью конфет «Ласточка-певунья», реализуемых в розничной торговой сети (т. 1 л.д. 29).

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, исходя из требований разумности и справедливости, установив факт незаконного распространения ответчиком продукции с нанесенным на него товарным знаком сходным до степени смешения с зарегистрированным истцом товарным знаком «Ласточка», суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования истца и взыскал компенсацию за незаконное использование товарного знака истца в размере 33 113 324 руб. 64 коп. с ответчика.

Довод заявителя апелляционной жалобы относительно одновременного изменения истцом основания и предмета иска, суд апелляционной инстанции считает несостоятельным, поскольку основан на неправильном толковании норм процессуального права.

Согласно ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Таким образом, указанный довод подлежит отклонению, поскольку фактические обстоятельства, связанные с нарушением ответчиком исключительных прав истца на товарный знак, и материально-правовые требования к ответчику не изменились.

В силу статьи 49 АПК РФ у истца имеется право на увеличение либо уменьшение размера исковых требований, данное право было им реализовано.

Ссылки на то, что ответчик оказался лишен возможности представить письменные возражения по существу заявленных требований также необоснованны, поскольку представитель ответчика присутствовал в данном судебном заседании, имел право знакомиться с материалами дела, заявлять ходатайства об отложении рассмотрения дела либо об объявлении перерыва в судебном заседании для подготовки письменных возражений.

Иных убедительных доводов, позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит.

Новых доказательств по делу, которые не были бы предметом рассмотрения арбитражного суда области, заявителем не приведено.

Доводы заявителя жалобы выводы суда первой инстанции не опровергают, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для её удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, которые в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ являются безусловными основаниями к отмене судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая изложенное, решение Арбитражного суда Липецкой области от 18.03.2011 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

С учетом требований ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 2000 рублей относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 267–271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 18.03.2011 по делу № А36-4347/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Открытого акционерного общества Липецкая кондитерская фабрика «Рошен» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий

А.С. Яковлев

Судьи

Н.Л. Андреещева

Н.П. Афонина