Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.06.2011 по делу n А14-851/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

20 июня 2011 года                                                               Дело № А14-851/2011

город Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2011 года

Постановление в полном объеме изготовлено 20 июня 2011 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                  Протасова А.И.,

судей                                                                           Ольшанской Н.А., 

                                                                                     Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Князевой Г.В.,

при участии:

от ОАО         «Воронежоблгаз»: Лацыгиной О.Г., представителя по доверенности №240 от 24.12.2010, 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области: Воргановой  Е.А., государственного инспектора  отдела контроля на товарных и финансовых рынках, доверенность №04-16/1974 от 26.05.2011,

от ООО «ВоронежТехноГазСервис»:  Красюкова  А.В.,  представителя по доверенности б/н от 01.03.2011, Ушакова  Д.В., представителя по доверенности б/н от 01.12.2010, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО «Воронежоблгаз» на решение Арбитражного суда Воронежской  области от 05.04.2011 по делу №А14-851/2011 (судья Шишкина В.М.) по заявлению ОАО «Воронежоблгаз» к УФАС по Воронежской области о признании незаконными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Воронежоблгаз» (ИНН: 3664000885, ОГРН: 1023601560036) обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службе по Воронежской области (ИНН: 3664022568, ОГРН: 1033600046908) о признании незаконнымы и отмене решения УФАС по Воронежской области по делу №232-10к о нарушении антимонопольного законодательства от 17.11.2010 и предписания по делу №232-10к от 17.11.2010.

Дело рассматривалось с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно спора:  Общества с ограниченной ответственностью «ВоронежТехноГазСервис» (ИНН: 3665043553, ОГРН: 1043600003260).

Решением суда от 05.04.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

 Не согласившись с указанным решением, Открытое акционерное общество «Воронежоблгаз»  обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, нарушение норм материального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель указывает на то, что:

- заказчики в ОАО «Воронежоблгаз» с заявлениями на подключение не обращались. В соответствии с п. 15 правил заключения и исполнения публичных договоров о подключении  к системам коммунальной инфраструктуры, утвержденными Постановлением правительства РФ от 09.06.2007 № 360, применительно к ситуации настоящего спора, когда между исполнителем и заказчиком не были заключены договоры о подключении, исполнитель  - ОАО «Воронежоблгаз», руководствуясь п. 15 настоящих Правил, предложило заказчикам заключить с ним, как с исполнителем, договоры на выполнение работ по присоединению;

- правила подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденные Постановлением Правительства от 13.02.2006 № 83 содержат общие требования, тогда как Правила пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению в РФ, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 17.05.2002 № 317,  являются специальным нормативным документом, определяющим порядок подключения объекта капитального строительства к сетям газоснабжения, которые суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание;

 - вывод  УФАС  по Воронежской области о том, что необоснованный отказ со стороны ОАО «Воронежоблгаз» выдать разрешение заказчикам, заключающим договор на выполнение работ по присоединению к сетям инженерно-технического обеспечения с выбранной ими организацией – ООО «ВоронежТехноГазСервис», исключает  право заказчиков на выбор уполномоченной организации по осуществлению указанных работ, а также препятствует  доступу  ООО «ВоронежТехноГазСервис» - потенциальному конкуренту на рынок работ по присоединению к сетям инженерно-технического обеспечения ОАО «Воронежоблгаз», нарушает право ОАО «Воронежоблгаз» как собственника, владельца источника повышенной опасности, принять участие в решении вопроса о том, кем будут выполняться работы по присоединению на принадлежащих ему сетях инженерно-технического обеспечения, является необоснованным.

В судебном заседании 3 июня 2011 года объявлялся перерыв до 10 июня 2011 года (04.06.2011 и 05.06.2011 – выходные дни).

Как видно из материалов дела,  16.12.2008, 15.09.2008,  09.12.2008, 11.11.2009 МУК ДК «Масловский» (№ВР-14-12/1691), Шлюковым С.О. (№ 14-532), Сигаевой А.М.(№ 14-1006), Насоновой О.А. (№ 14-679)  были получены от ОАО «Воронежоблгаз» технические условия на присоединение к действующему газопроводу ОАО «Воронежоблгаз».

На основании полученных технических условий заказчики произвели строительство  вводных газопроводов и монтаж внутридомового газового  оборудования.

После окончания строительства заказчики заключили  договоры на  техническое обслуживание  и аварийно-диспетчерское обеспечение с ООО  «ВоронежТехноГазСервис», а также договоры поставки газа с ОАО «Воронежоблгаз».

С целью присоединения построенных объектов к действующему газопроводу заказчики заключили договоры на осуществление работ по присоединению с ООО  «ВоронежТехноГазСервис», после чего, в порядке, предусмотренном п. 10 Правил присоединения, обратились к ОАО «Воронежоблгаз» для получения разрешения на присоединение к газовым сетям.

В выдаче разрешения заказчикам было отказано со ссылкой на то, что работы по присоединению к действующему газопроводу могут быть осуществлены только силами ОАО «Воронежоблгаз». Одновременно было предложено заключить договоры на присоединение с филиалами ОАО «Воронежоблгаз».

21.09.2010 в УФАС по Воронежской области поступило заявление от Общества с ограниченной ответственностью «ВоронежТехноГазСервис» (исх. № 92 от 20.09.2010) на действия ОАО «Воронежоблгаз» по созданию для заявителя препятствий  доступу на рынок работ по присоединению к действующим газопроводам «ОАО «Воронежоблгаз» в выдаче разрешения на присоединение к газовым сетям «ОАО «Воронежоблгаз».

27.09.2010 Председателем Комиссии УФАС по Воронежской области вынесено определение о назначении дела № 232-10К о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением Воронежского УФАС России от 17.11.2010 по делу №232-10к действия ОАО «Воронежоблгаз» по созданию препятствий доступу ООО «ВоронежТехноГазСервис» на рынок работ по присоединению объектов к сетям инженерно-технического обеспечения ОАО «Воронежоблгаз» Воронежской области путем необоснованного отказа в выдаче заказчикам разрешений на присоединение объектов к своим газовым сетям, признаны злоупотреблением доминирующим положением и нарушением п. 9 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции (л.д.6-12).

18.11.2010 ОАО «Воронежоблгаз» выдано предписание № 04-16/4019, в соответствии с которым заявителю предписано не допускать действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, а именно не допускать действий по созданию препятствий доступу ООО «ВоронежТехноГазСервис» на рынок работ по присоединению объектов к сетям инженерно-технического обеспечения ОАО «Воронежоблгаз» Воронежской области, путем необоснованного отказа в выдаче заказчикам разрешений (предусмотренных п. 10 Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 13.02.2006г. №83) на присоединение объектов к своим газовым сетям (л.д.13).

Считая решение и предписание УФАС противоречащими  фактическим обстоятельствам дела, незаконными и необоснованными, ОАО «Воронежоблгаз» обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных  требований, суд первой инстанции исходил из того, что  выводы антимонопольного органа о незаконности предъявляемых заявителем  к потребителям требований о заключении именно с ним договора на присоединение являются верными, поскольку ОАО «Воронежоблгаз» искусственно создало ситуацию, в рамках которой заказчики, имея право  по действующему законодательству  на выбор организации, с которой возможно заключить договор на выполнение работ по присоединению, фактически вынуждены были соглашаться на условия ОАО «Воронежоблгаз» и заключать указанные договоры с ним.

Апелляционная коллегия соглашается с указанными выводами суда, считает их правомерными,  обоснованными и полагает необходимым при рассмотрении данного спора руководствоваться следующим.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006  N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон), данный Закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе по недопущению, ограничению, устранению конкуренции органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями.

Согласно части 2 статьи 1 целями Закона являются, в том числе, обеспечение свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Под конкуренцией в силу пункта 7 статьи 4 Закона понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Хозяйствующим субъектом согласно пункту 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции является индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход.

Доминирующим, как следует из пункта 1 статьи 5 указанного закона, признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Согласно части 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 №  135-ФЗ "О защите конкуренции", запрещаются действия (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. На основании чего, для квалификации действий  (бездействий) как злоупотребление доминирующим положением достаточно угрозы наступления любого из перечисленных последствий.

Согласно п.8 ч.1 ст.23 ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

В пункте 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Как было установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, Управлением проведен анализ состояния конкуренции на рынке работ по присоединению объектов к сетям инженерно-технического обеспечения заявителя, составлен аналитический отчет, в соответствии с которым установлено, что доля ОАО «Воронежоблгаз» на исследуемом рынке составляет 100%, что не оспаривалось заявителем, как при рассмотрении дела антимонопольным органом, так и при рассмотрении настоящего дела.

Рынок работ по присоединению объектов к сетям инженерно-технического обеспечения ОАО «Воронежоблгаз» является смежным рынком рынку услуг по транспортировке газа, на котором заявитель также занимает доминирующее положение и является субъектом естественной монополии. Кроме того, принято во внимание, что приказом от 01.07.1996 №12 ОАО «Воронежоблгаз» включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов по виду услуг газоснабжение в географических границах – Воронежская область.

Приказом №258 от 06.12.2010 ОАО «Воронежоблгаз» включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара более 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, по выполнению работ по присоединению объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения ОАО «Воронежоблгаз» Воронежской области.

Как указано в пункте 13 постановления Пленума ВАС РФ N 30 от 30.06.2008, установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной