Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2012 по делу n А48-2816/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

источников финансирования; бюджетные учреждения при размещении ими заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг независимо от источников финансового обеспечения их исполнения.

Статья 10 Закона о размещении заказов устанавливает способы размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений.

Размещение заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме регулируется главой 3.1 Закона № 94-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 41.1 Закона о размещении заказов под открытым аукционом в электронной форме на право заключить государственный или муниципальный контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети «Интернет» в порядке, установленном главой 3.1 Закона № 94-ФЗ.

Из содержания ч. 1 ст. 41.5, ст. 41.6 и ч. 1 ст. 41.7 Закона о размещении заказов следует, что в случае проведения открытого аукциона в электронной форме заказчик обеспечивает размещение документации об открытом аукционе в электронной форме на официальном сайте одновременно с размещением извещения о проведении открытого аукциона.

Порядок подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, а также требования к их содержанию установлены в статье 41.8 Закона о размещении заказов.

Частью 3 названной выше нормы Закона о размещении заказов предусмотрено, что заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме состоит из двух частей.

В соответствии с частью 1 статьи 41.9 Закона о размещении заказов аукционная комиссия, проверяет первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме.

В силу части 3 статьи 41.9 Закона о размещении заказов на основании результатов рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащих сведения, предусмотренные частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, аукционной комиссией принимается решение о допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в открытом аукционе, участником открытого аукциона или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в открытом аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей.

Подпунктом «б» пункта 3 части 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов предусмотрено, что первая часть заявки должна содержать согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара.

Положениями пункта 2 части 4 и части 5 статьи 41.9 Закона о размещении заказов предусмотрено, что участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае:

- непредставления сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверных сведений;

- несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

Отказ в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается.

В соответствии с частью 2 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме не может содержать требования к оформлению и форме заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме.

Таким образом, заказчик не вправе предъявлять требования к оформлению и форме заявки участника и отказывать в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по основаниям, не предусмотренным частью 4 статьей 41.9 Закона о размещении заказов, а должен проверять сведения, содержащиеся в заявке на соответствие требованиям статьи 41.8 Закона о размещении заказов.

В силу части 1 статьи 57 Закона о размещении заказов любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном главой 8 настоящего Закона о размещении заказов, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

Как следует из оспариваемого пункта 1 решения от 09.04.2012, комиссией УФАС установлен факт нарушения Единой комиссией заказчика пункта 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, согласно которому при проведении торгов, запроса котировок цен на товары запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

Основанием для  вывода о нарушении заказчиком пункта 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции послужило то, что Единая комиссия заказчика необоснованно признала первую часть заявки ОАО «Орелдорстрой» соответствующей требованиям аукционной документации и вследствие этого необоснованно допустила названное лицо к аукциону, создав ему преимущественные условия для участия в торгах.

При этом, факт несоответствия первой части заявки ОАО «Орелдорстрой» требованиям аукционной документации установлен, по мнению антимонопольного органа решением от 01.02.2012, в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства №014-12/03ГЗж.

Судом установлено, что согласно пункту 3 положения документации об аукционе первая часть заявки на участие в аукционе должна содержать указанные в пп. «б» п. 3 ч. 4 ст. 41.8 Закона о размещении заказов согласие участника размещения заказа на выполнение работ на условиях заказчика, изложенных в Приложении № 1 «Проект контракта» к настоящей документации об Аукционе и других положений настоящей документации об Аукционе, а также конкретные показатели используемых товаров, соответствующие значениям, установленным настоящей документацией об аукционе, и указание на товарные знаки (их словесное обозначение) (при их наличии) предлагаемых для использования товаров.

Документацией об аукционе, в том числе техническими требованиями к материалам, используемым при выполнении работ (Приложения) определены требования ГОСТов, технических условий, в которых установлены максимальные и минимальные показатели, значения которых могут меняться для товаров, применяемых при выполнении работ. Указанные документы осуществляют нормативное регулирование в сфере ремонта автомобильных дорог, устанавливают обязательные и рекомендуемые положения, определяющие конкретные параметры и характеристики выполняемых работ. Соблюдение определенных законодательством правил и норм обеспечивает качество проведенных работ. Названные документы являются общедоступными и осуществляют нормативное регулирование в сфере ремонта автомобильных дорог.

Как следует из Таблицы №1 Технических требований, заказчиком установлены требования к материалам, конкретные показатели которых должны быть указаны в первой части заявки участников, в частности, требования о предоставлении участникам конкретных показателей по Битуму марки БНД 60/90 и 130/200 обусловлены требованием одного и того же ГОСТа 22245-90 «Битумы нефтяные дорожные вязкие. Технические условия».

В соответствии с п.1.2.1 указанного ГОСТа в зависимости от глубины проникновения иглы при 25 градусов С вязкие дорожные нефтяные битумы изготовляют следующих марок: БНД 200/300, БНД 130/200, БНД 90/130, БНД 60/90, БНД 40/60, БНД 40/60.

Норма для битума марки БНД 130/200: глубина проникания иглы, 01 мм: при 25 градусах С- от 131 до 200, при 0 градусах С -35; температура размягчения по кольцу и шару, градусов С-40; растяжимость см, не менее при 25 градусов С- 70, при 0 градусах – 6,0; температура хрупкости градусов С- 18; температура вспышки градусов С-220; изменение температуры размягчения после прогрева, градусов С-6.

Норма для битума марки БНД 60/90: глубина проникания иглы, 01 мм при 25 градусах С от 61 до 90, при 0 градусах С -20; температура размягчения по кольцу и шару, градусов С-47; растяжимость см, не менее при 25 градусов С- 55, при 0 градусах – 3,5; температура хрупкости градусов С- 15; температура вспышки градусов С-230; изменение температуры размягчения после прогрева, градусов С-5.

Из решения УФАС по Орловской области от 01.02.2012 по делу №014-12/03ГЗж (по результатам рассмотрения жалобы ОАО «Каздорстрой») следует, что в разделе «конкретные показатели товаров» первой части заявки ОАО «Орелдорстрой» указан товар: Битум нефтяной дорожный марки «БНД-60-90» и конкретный показатель: глубина проникания иглы, 01 мм: при 25 градусах С-170, а в разделе 1 – «Технические требования» ГОСТ 22245-90 указано: при 25 градусах С от 61 до 90. В заявке указано: температура размягчения по кольцу и шару, градусов С-40, а в ГОСТе 22245-90- не ниже 47; температура вспышки градусов С-220, а в ГОСТе 22245-90 – не ниже 230; изменение температуры размягчения после прогрева, градусов С-6, а в ГОСТе 22245-90 – не более 5.

Законность решения УФАС от 01.02.2012 по делу №014-12/03Гзж по заявлению ОАО «Каздорстрой» была проверена судом области в рамках дела №А48-758/2012.

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, решение Арбитражного суда Орловской области от 13.06.2012 по делу №А48-758/2012 в силу приведенной нормы имеет преюдициальное значение при рассмотрении настоящего дела.

Мотивируя отказ ОАО «Каздорстрой» в удовлетворении его требований, арбитражный суд, в решении от 13.06.2012, в том числе указал, что заявка ОАО «Орелдорстрой» содержала конкретные технические характеристики товара, в отличие от заявки ОАО «Каздорстрой». 

ОАО «Орелдорстрой» в первой части заявки согласилось применять Битум нефтяной дорожной марки БНД 60/90 и Битум нефтяной дорожной марки БНД 130/200 в соответствии с требованиями указанного ГОСТа и указало конкретные показатели как установлено указанным решением арбитражного суда.

В связи с чем, суд пришел к выводу, что первая часть заявки ОАО «Орелдорстрой», представленная в материалы дела, в соответствии с п.п. «б» пункта 3 части 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов содержит согласие и конкретные показатели товара, который оно собиралось использовать при производстве работ, а именно конкретные показатели материалов.

Единой комиссией при проверке сведений, содержащихся в первой части заявки участника № 1 (ОАО «Орелдорстрой»), было установлено, что участник согласился применять Битум марки БНД 60/90 и БНД 130/200 в соответствии с требованиями одного и того же ГОСТа 22245-90, что соответствует требованиям заказчика (позиции 2 и 3 Таблицы Технических требований Аукционной документации). При этом как следует из первой части заявки участника конкретные показатели битума марки БНД 60/90 полностью соответствующие требованиям ГОСТ 22245-90 содержит позиция № 3 заявки, а конкретные показатели Битума марки БНД 130/200 содержит позиция № 2 той же заявки.

Изложение участником показателей Битума нефтяной дорожной марки БНД 60/90 в позиции 3 Таблицы №1, а Битума нефтяной дорожной марки БНД 130/200 в позиции 2 Таблицы №1 в условиях полного соответствия их требованиям одного и того же ГОСТа 22245-90 не влияет на суть предложения участника и не может оказать влияние на качество производимых работ по контракту.

При таких обстоятельствах у Единой комиссии не было предусмотренных Законом о размещении заказов оснований для вывода о не соответствии сведений, содержащихся в первой части заявки участника, требованиям закона и Аукционной документации.

В то же время, действия Единой комиссии ФКУ «Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков Федерального дорожного агентства» по отказу в допуске ОАО «Каздорстрой» к участию в аукционе в соответствии с решением арбитражного суда от 13.06.2012 по делу №А48-758/2012 вступившим в законную силу, и имеющим преюдициальное значение при рассмотрении настоящего дела, является правомерным.

Кроме того, суд области обоснованно принял во внимание, что участник аукциона ООО «Сатурн Дорстрой» также обжаловало в судебном порядке решение Управления от 27.01.2012 по делу №011-12/03 ГЗж, которым была признана необоснованной жалоба ООО «Сатурн Дорстрой» на действия ФКУ Упрдор Москва-Харьков.

Решением арбитражного суда от 04.06.2012 по делу №А48-470/2012, также вступившим в законную силу, и имеющим преюдициальное значение при рассмотрении настоящего дела, в удовлетворении заявленного ООО «Сатурн Дорстрой» требования было отказано.

Кроме того, как следует из вступивших в законную силу решений Советского суда г. Орла от 03.10.2012, 09.10.2012, 03.10.2012 (дело № 12-169/12; №12-174/12, №12-170/12), представленных апелляционному суду заявителем, члены единой комиссии заказчика (Товбин СЛ., Харитонов М.М., Семин Г.А.) действовали правомерно, рассматривая заявки участников размещения заказа и, в частности, принимая решение о допуске к участию в аукционе участнику размещения заказа ООО «Орелдорстрой» в связи с ее соответствием Федеральному закону «О размещении заказов» и аукционной документации заказчика.

Поскольку к участию в аукционе был допущен и признан участником только участник №1 (ОАО «Орелдорстрой») аукцион был признан несостоявшимся, что следует из протокола рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 13.01.2012.

Между тем, размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется заказчиком в случае, если в том числе только один участник размещения заказа, подавший заявку на участие в конкурсе или заявку на участие в аукционе, признан участником конкурса или участником аукциона в соответствии с частью 5 статьи 27, частью 3 статьи 31.5, частью 6 статьи 36, частью 11 статьи 41.9 настоящего Федерального закона.

Таким образом, заключение заказчиком (ФКУ Упрдор Москва-Харьков) с участником №1 (ОАО «Орелорстрой») государственный контракта от 01.02.2012 №2012.1392 «реконструкция автомобильных дорог общего пользования федерального значения» не противоречит действующему законодательству Российской Федерации